Sentencia Civil Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 512/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 512/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 185/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 177/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE IGLESIAS

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contratos de adquisición de participaciones preferentes nº 185/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, a instancia de D. Valentín , D. Luis Francisco , D. Agapito , Dª. Sara y Dª. Adela , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA ESPADA LOSADA y asistidos por los Letrados D. ANTONI BLANCH BRUGAROLAS y D. ANDRÉS RUIZ VERA, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. RAMON LUIS GARCÍA TORNE, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 20 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Sara , Don Valentín , Don Agapito , Doña Adela y Don Luis Francisco , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Espada Losada, frente a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Maria de Anzizu Furest, debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 25 de julio de 2006, 26 de septiembre de 2006 y 30 de marzo de 2007, así como del contrato para la adquisición de obligaciones de deuda subordinada de fecha 13 de noviembre de 2008, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad del capital invertido de 33.000 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar desde la compra efectiva de los productos indicados, debiendo los actores reintegrar a la parte demandada el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada (14.521,46 euros) con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, doña Sara y sus cuatro hijos Valentín , Agapito , Adela y Luis Francisco interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. instando, entre otras, y en primer lugar, la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada, condenando a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad inicial de 33.000 euros menos cierta suma de dinero que los demandantes habían percibido entonces de de la entidad demandada en concepto de rendimientos del capital invertido en dichas participaciones preferentes y deuda subordinada, así como los que percibieren durante la sustanciación del pleito, con los intereses legales correspondientes. También se instaba la imposición de costas procesales a la demandada, incluso en caso de allanamiento.

Tras contestar la demandada se hizo valer como hecho nuevo la recompra obligatoria de dichas participaciones preferentes y deuda subordinada para su inmediata obligación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, SA, o 'canje forzoso por acciones', y la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos de dichas acciones canjeadas por los anteriores títulos, obteniendo por ello la actora 14.521,46 euros, lo que suponía una pérdida de 18.478,54 euros, según se declaró en audiencia previa, por lo que la demandante mantuvo los hechos y peticiones de demanda, pero reduciendo lo reclamado a dichos 18.478,54 euros. La demandada aceptó el hecho nuevo, pero manteniendo que dicha venta supuso un acto confirmatorio con pérdida voluntaria de la cosa a restituir, en orden a coadyuvar a la tesis desestimatoria de la demanda.

Alegaban la suscripción de los productos a iniciativa o guiados por la recomendaciones convincentes de un trabajador de su sucursal de la entidad demandada, explicandoles, sobre las perferentes, que eran una especie de depósito con capital garantizado, con intereses también garantizados, y con liquidez inmediata mediando un preaviso de 24-72 horas. En las mismas circunstancias en 2008 la Sra. Sara firmó una orden de suscripción de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya.

Ello en contraste con la complejidad de los productos o instrumentos financieros referidos, de tal manera que no fueron informados de manera adecuada de lo que estaban firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la entidad demandada; luego el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por la comercialización de dichos valores de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, por error excusable en el consentimiento contractual, destacando dicha falta de información, en relación con las exigencias legales sobre la comercialización de este tipo de productos financieros, en virtud de la normativa dictada al efecto, incumplidas por la entidad demandada, invocando varios preceptos respecto, entre otras, las que amparan la nulidad relativa referida, así los arts. 1.266 y 1.303 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió, en síntesis, a la falta de legitimación aciva 'ad causam' de don Luis Francisco , don Agapito y doña Adela , la última respecto de la contratación de deuda subordinada; a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento; al cumplimiento de la obligación de información general; a la prohibición de los actos contradictorios con las acciones ejercitadas; compensación de los rendimientos o cupones; también se refirió a la petición de intereses legales sobre el principal desde la fecha de compra. Acabó interesando la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia estima sustancialmente la demanda y en su virtud declara la nulidad relativa de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada de las fechas ya mencionadas anteriormente, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y condena a la demandada a devolver a los demandantes ya indicados el importe de 33.000 € de capital invertido más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar desde la compra efectiva de los productos indicados, debiendo los actores reintegrar a la parte demandada el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada (14.521,46 euros) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y obligaciones de deuda subordinada. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia. Con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. La participación preferente y la oblilgación de deuda subordinada son títulos valores.

II. De la caducidad de la acción.

III. Acerca del cumplimiento del deber de información por la entidad demandada, y de la acreditación del vicio del consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada.

IV. De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido el objeto de la compraventa.

V. Doctrina de los actos propios. La venta de las acciones al F.G.D. y extinción de la acción de nulidad por confirmación del contrato.

VI. Intereses legales y sobre las costas, refiriéndose a las dudas para la resolución del caso.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación, y confirmando la sentencia recaída en primera instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

La apelante se refiere al cuatrienio de caducidad en estos casos a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que, a su entender, realiza una nueva interpretación del art. 1.301 CC , de tal manera que con la entrega del documento 5 de contestación en fecha 13.11.2008, la actora podría salir de su error y recuperar su inversión vendiendo en el mercado los valores.

Nos debemos referir a la denominada literosuficienciay autonomía del título valor, definido, con SÁNCHEZ CALERO como documento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado.

La masificación del tráfico mercantil hizo necesaria la sustitución de los títulos valores por anotaciones en cuenta o contables, potenciadas por la Ley del Mercado de Valores, arts. 5 y siguientes .

Y no cabe confundir entre capital social y patrimonio de una sociedad. En definitiva, la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores, refiriéndose al plazo de caducidad por anulabilidad de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil , con la STS de 8 de septiembre de 2014 , distinguido del plazo de prescripción quindenial del art. 1.964 del Código Civil .

Solicitando, según parece, la entidad recurrente que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compraventa por vicio en el consentimiento, por error en el objeto, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato. Insistimos al efecto en la sentencia de esta Sección Cuarta de 25.4.2014 , tras invocar las SSTS de 11.6.2013 , 11.7.84 y 27.3.1989 , de manera que 'el momento de consumación no puede confundirse con la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Actualizando la cuestión, empero, frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, sin perder de vista que en este caso se estimó una acción distinta de anulabilidad por error vicio o dolo reticente afectando al consentimiento contractual, aquella más reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este motivo de recurso, considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistían a los actores, por error o dolo, lo que no sucedió hasta dejar de cobrar los cupones trimestrales de las participaciones preferentes, en marzo de 2012, siendo posterior el canje en acciones, y la posterior venta al FGD, y cobrándose cupones de las obligaciones subordinadas en marzo de 2013, según la prueba documental de la misma apelante, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en 7 de febrero de 2013, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Y no puede aceptarse la tesis no puesta en contestación girando sobre dicho documento 5, conforme al ámbito limitado del recurso, ex art. 456 LEC , abstrayendo que la simple firma en la primera hoja del documento relativo sólo a la octava emisión de deuda subordinada, no extendida en el resto, que, por cierto, es de un tecnicismo incomprensible para una persona media, no podría significar en absoluto ese conocimiento del error en la suscripción que le permitiera accionar contra la demandada, y no vender sus títulos, como sugiere la apelante.

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de la actio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil decimonónico, respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; produciéndose la litispendencia dicho mes de 2013, es evidente entonces que no medió el cuatrienio legal referido en el art. 1.301 del Código Civil , sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante aludía a lo que denomina teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basaba incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción que tuvo éxito en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esdel Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

TERCERO.- De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa. De la doctrina de los actos propios y la prescripción sanatoria o confirmación purificadora de los contratos anulables.

Agrupando ambos motivos de la entidad apelante, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción y el precio obtenido por la venta de las acciones -en que se canjearon los títulos de deuda subordinada y participaciones preferentes por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Y, por cierto, y con carácter previo debemos dejar constancia que la sentencia no anula ninguna orden de compra, sino que anula los contratos distintos de adquisición de los productos híbridos referidos; y tampoco da plena validez a la venta de los mismos, sino que se limita a fijar el perjuicio por la diferencia de capital referido, como establece el art. 1.303 CC , sin duda en virtud del principio de subrogación real, de manera que la cuestión se soluciona por la diferencia contable del numerario correspondiente. Tampoco se cuestiona nada del canje impuesto por la Resolución del FROB de junio de 2013, ni, por supuesto su nulidad, no referida en la sentencia, pues se invoca la naturaleza de acto administrativo de dicho canje, impuesto a ambas partes.

Se invoca una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 del Código Civil rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontrarían las personas demandantes ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de las obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición de los productos financieros, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos. No hubo la prescripción sanatoria que refiere la dirección de la parte apelante, ni tampoco acto concluyente en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , ni pérdida de la cosa por culpa de la parte actora del art. 1.314.1 del Código Civil común.

Cosa distinta es que esa venta de las acciones en que se canjearon ambos títulos valores al Fondo de Garantía de Depósitos haga imposible la devolución de acciones, pues dichos títulos se subrogaron realmente por su correspondiente valor dinerario, y todo se limitó a una compensación de puras anotaciones contables dinerarias, sucedida en la fase intermedia procesal, en este caso.

CUARTO.- Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente no critica el análisis probatorio de la Juez de instancia, y debemos concluir como la magistrada, a la vista de la prueba testifical, de la ausencia de varios tests, de la calificación del producto, y de la falta de advertencia, en especial, del riesgo de pérdida de capital, debiendo realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación, a la vista de la ausencia documental acreditativa de información comprensible de que adolece la posición de la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo los productos híbridos del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por los demandantes sobre los productos que adquirían, y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no dándose la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que los clientes conocieran con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las personas contratantes, los hijos actuando en sucesión de su padre, que toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, y ser dicha parte demandante la consumidora o usuaria al efecto de la normativa tuitiva de sus derechos, a tenor de reiterada jurisprudencia en casos idénticos de la que se hace eco la juzgadora, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Tampoco constan hechas tales advertencias antesde contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, el test de conveniencia, una vez entrada en vigor el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, pues dicha ley demoró la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'. Sólo se aporta un test de conveniencia firmado sólo por la Sra. Sara , y en el mismo se indica contradictoriamente que ambos productos híbridos -algunas de las obligaciones subordinadas- sólo tendrían riesgo de intereses, pero no de capital; otras indeterminadas subordinadas no tendrían ningún riesgo, ni de capital ni de rentabilidad, llamadas 1 y 2 del documento 16 de la demandada.

Y la declaración de la testigo Sra. Erica , no puede ser más concluyente, valorada conjuntamente con la falta de petición del interrogatorio de la parte actora, a pesar de lo que expresa la demanda, y con la documental de las órdenes de suscripción de las preferentes (documentos 1 a 3 de la actora) calificando el producto como conservador o prudente, e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un términod e inversión muy corto; en sentido similar el documento 4 de idéntica parte, suscripción de deuda subordinada, calificando el producto como prudente, y esperando una rentabilidad del mismo a medio o largo plazo superior al de renta fija; o con el documento 5 ya referido, firmado sólo por la Sra. Sara y su esposo (q.D.g.) en la primera hoja, siendo la segunda la que informaría, de manera ininteligible para una persona media, de los riesgos del producto, no discutiéndose la nula o precaria información financiera de los clientes que menciona la magistrada de instancia. Tampoco se acredita que el simple folleto se entregara con la antelación suficiente para formar su conocimiento del producto, cumpliendo con la diligencia proactiva exigida a la entidad bancaria en la normativa y jurisprudencia sectorial aplicables al caso dado.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por causar dicha ausencia o déficit informativo en lo más esencial error constitutivo de vicio en el consentimiento y dolo reticente, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Como concluye la magistrada en la instancia, la entidad demandada no acreditó haber informado a las actoras y al fallecido Benjamín (q.D.g.) de las características de la inversión en los años 2006, 2007 y 2008, y en especial de sus riesgos, sino que fueron aconsejados de su conveniencia en orden a su alta rentabilidad, ocultando tales riesgos, como esencialmente la posibilidad de pérdida del capital invertido.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y en virtud de lo dispuesto en el art. 1.104 del Código Civil , y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casusdel art. 1.105 del Código Civil .

Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación por error consensual, y, por ende, la pérdida consiguiente. En cuanto a la crisis económica, sólo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica. Dicho error no puede sino calificarse de excusable, visto el cúmulo de circunstancias ya referidas más arriba, acreditadas por la dirección de la parte apelada, a la luz de la jurisprudencia más actual que examina casos similares al analizado en este litigio.

QUINTO.- Los intereses legales

Dice la apelante que la sentencia le condena a abonar los intereses legales desde la fecha de la contratación sobre el total de la inversión, y lo cuestiona. En primer lugar, es cierta esa condena, pero no es menos cierto que la condena no se establece exactamente como refiere sólo en recurso la apelante, sino que se distinguen dos tramos, desde la compra efectiva de los productos y luego desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron los títulos al FGD, pues los intereses iniciales del tramo más antiguo se compensarían con idénticos intereses legales que deberán restituir los demandantes con el capital obtenido de la venta, o sea 14.521,46 euros, lo que vendría en coincidir con lo reclamado complementariamente en audiencia previa.

Igual que no se discute ese reintegro de los intereses legales contaderos por el precio de la venta de las acciones, tampoco la apelante puede discutir extemporáneamente esa condena a intereses legales ajustada relativamente a lo establecido en el art. 1.303 CC , poniendo como dies a quode tal condena esa fecha de suscripción de los títulos, aunque luego no establezca un segundo tramo de sólo la diferencia desde dicha venta -sino algo distinto, una condena recíproca de los actores a entregar los intereses del producto obtenido de la venta. Y ello porque ese motivo queda vetado por lo dispuesto en el art. 456 LEC , en cuanto al ámbito limitado del recurso de apelación, ya que la pretensión actora de tales intereses legales correspondientes de la acción principal no fue combatida en la fase preclusiva de contestación - arts. 136 , 404 y 405 de la LEC -, teniendo dicha normativa legal una clara relevancia constitucional, en concreto en la proscripción de indefensión que establece el art. 24 de la Ley Suprema .

En efecto, en nuestro sistema procesal se configura la segunda instancia, con algunas salvedades, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta, o no, a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum apellatum'), con las SSTC números 101/2002, de 6 de mayo , 250/2004, de 20 de diciembre , 9/1998, de 13 de enero , por todas. Al no haberse impugnado dicha petición principal de la actora en primera instancia, no puede ahora la apelante suscitar tal cuestión en apelación, cuando no pudo discutirse la misma en la instancia.

A mayor abundamiento, y como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, el recurso tampoco puede prosperar en ese extremo, en línea con lo dispuesto en el art. 1.303 CC , pues esa restitución del precio con sus intereses no puede referirse a ningún concepto indeterminado como parece pretender la apelante a destiempo, sino a los mismos intereses legales establecidos al efecto en lógica sistemática legal en idéntico texto legal, art. 1.108 del Código Civil .

Por ello, el interés legal que se aplica, devengado por el precio, es el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resolución ex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, ni de ninguna revalorización conforme al interés legal del dinero de la inversión, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la STS de 15.10.2013 o la de 5.3.2010 que invoca la misma apelante, que se refiere también a que el efecto restitutivo del tan repetido art. 1.303, pues, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 . Por tanto, no se entiende entonces porqué se cita aquella sentencia del Supremo cuando la misma no niega, al contrario, que deba abonarse tal interés legal.

Y menos en este caso en que la juzgadora ajustó el fallo a las distintas sumas de principal congruentes de devengo: un primer periodo desde la retroacción a los respectivos momentos de puestas a disposición de la demandada de las respectivas cantidades de dinero, y otro segundo desde la fecha de la venta al FGD sobre el importe de dicha diferencia plasmada en fallo, que era la diferencia remanente de dicho capital sobre lo conseguido por los actores de ese fondo estatal, siquiera lo hiciera un tanto enrevesadamente, poniendo a cargo de los actores los intereses legales de lo obtenido por los mismos de la venta al fondo del Estado.

Por otra parte, carece de toda base legal y es productor de evidente inseguridad jurídica, proscrita por la Ley Fundamental, art. 9.3 CE , aludir a un canon, mejor cánones tan arbitrario/s, puesto/s a modo de ejemplo como los precios de los plazos a doce meses fijados por no se sabe qué entidad, en un periodo en sí mismo paradójico -de 2010 a 2012 antes de referirse en cuadro a 2005 a 2012-, colmando la incongruencia la referencia distinta al índice de precios de consumo, IPC, que desde luego no es ningún interés como el referido en el art. 1.303. La actora no pretende ninguna revalorización del importe solicitado en condena. Si dicho interés se retrotrae a la fecha de la inversión inicial es porque ello cuadra perfectamente con la restitución recíproca que establece dicho art. 1.303 CC , por la nulidad relativa de los contratos adquisitivos de los productos financieros que también establece idéntica sentencia, conforme a reiterada jurisprudencia, ajustada precisamente al precio decreciente de los productos con el devenir del tiempo, subrogándose realmente la cosa vendida por su precio en la venta al F.G.Depósitos.

Es evidente que no constaba pacto alguno entre las partes sobre ese punto, en cuanto precisamente el art. 1.108 del Código Civil lo que establece es que esos intereses legales son los dables a falta de convenio, último inciso. Y esa falta de convención es la que resulta de la aplicación ex officium del art. 1.303 del Código Civil , siguiendo la sistemática legal del mismo código sustantivo.

En cuanto se alega que en caso de aplicación de los intereses legales debería serlo desde la fecha de interpelación judicial, conforme a dicho art. 1.303, no es cierto que se establezca tal dies a quoen ese precepto. Al efecto hemos de considerar la STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Excmo. Sr. Sancho Gargallo, que establecería tal término inicial, pero respecto de una acción distinta de daños y perjuicios basada en el art. 1.101 del Código Civil , como refiere finalmente la STS de 21.6.2011 invocada por la apelante.

Resulta, sin embargo, que el precio que devenga los intereses referidos en la acción de nulidad del art. 1.303 CC no lo era a fecha de interpelación judicial, sino a fecha de adquisición contractual, luego minorado a fecha de venta del producto al FGD, motivo por el que el respectivo devengo retroactivo en dos tramos tendría todo el sentido, justamente al hilo de lo dispuesto en el art. 1.124 CC que también refiere dicha STS de 2011, según explica la jurisprudencia, que en este caso le daría efectos ex tunca tal anulación, equivalente de la resolución distinta de la exceptio inadempleti contractus. La justa equivalencia de contraprestaciones contrapone la devolución de la cosa con sus frutos al precio con sus intereses.

En definitiva, procede la desestimación del recurso también en cuanto alega ese motivo de intereses legales, conforme a jurisprudencia abundante al efecto.

SEXTO.- Costas de la instancia

En cuanto se argumenta finalmente sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, repitiendo el argumento del ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, véase el folio 179, en concreto respecto de caducidad -abstrayendo que esa doctrina no es innovadora, ya respondía a la tradicional doctrina legal de la actio natade los artículos 1.969 CC y 122 del Código Civil de Cataluña , ambos vigentes bastante antes de interponerse la demanda- haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394.1 LEC al que se remite el art. 397 de idéntico texto legal, resultando que las pretensiones de la demandada fueron totalmente desestimadas.

Máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento o victus victorispor el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 20 de marzo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.