Sentencia CIVIL Nº 176/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 775/2020 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 775 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vila-real Juicio Ordinario número 334 de 2019

SENTENCIA NÚM. 176 de 2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

En la Ciudad de Castelló, a dieciseís de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de marzo de dos mil veinte por la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vila-real en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 334 de 2019.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Dª Tamara y Dª Tomasa representadas por el Procurador D. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendidas por la Letrada Dª. Tania Martiza Cajas Quishpe, y como apelados, Dª Zaida, Dª María Luisa, Dª Onesimo,

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Dª María Dolores, Dª María Esther, D. Ramón, Dª Africa y Dª Almudena(quien comparece por sí misma y como tutora deDª Angelina), representados por la Procuradora Dª. Sonia Sánchez Bosquet y defendidos por el Letrado D. Manuel Vicente García Murria.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda promovida por el Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Tamara y Dª Tomasa; contra Dª Zaida, Dª María Luisa, Dª Elsa, Dª Almudena, Dª María Dolores, Dª María Esther, Dª Africa, D. Ramón y Dª Angelina, habiendo sido

esta última declarada incapaz siendo su tutora Dª Almudena , condenado a la parte demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Tamara y Dª Tomasa, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que estime la nulidad interesada de forma previa y dicte resolución por la que:

1.- Declare la nulidad de actuaciones.

2.- Retrotraiga las actuaciones al momento en que la juzgadora tiene constancia de un supuesto delito de notario, con el fin de que deduzca testimonio a fiscalía de tales hechos para la investigación de con existencia o inexistencia del delito.

3.- Acuerde la suspensión de la tramitación de la presente causa por prejudicialidad

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penal.

Y, para el caso de no ser admitida la prejudicialidad penal, se dicte resolución mediante la que estime íntegramente el presente recurso de apelación y revoque la resolución de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia porlaquedesestimando el recurso, en todos sus puntos, se confirme íntegramente la dictada en su día por el Juzgador de Instancia, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de octubre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 2 de febrero de 2022 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de marzo de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Doña Tamara y Doña Tomasa formularon demanda frente a sus otros ocho hermanos Doña Zaida, Doña María Luisa, Doña Elsa, Doña Almudena, Doña María Dolores, Doña María Esther, Doña Africa y Don Ramón y frente a la madre de todos ellos Doña Angelina, pidiendo que se declare la

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nulidad de los testamentos otorgados por el padre y esposo de los litigantes Don Gabino en fechas 15 de enero de 2014, 26 de mayo de 2016 y 7 de junio de 2016, y la nulidad de la escritura de donación otorgada el día 29 de junio de 2016 por falta de capacidad del mismo por la pérdida de sus facultades mentales y físicas desde el año 2011, solicitando que se otorgue validez al testamento otorgado el día 7 de octubre de 1982.

Interesan además que se condene a los demandados a indemnizarles a cada una de las actoras en la cantidad que resulte proporcional a dos décimas partes de los bienes relictos de la herencia de Don Gabino, en su condición de herederas a partes iguales, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia, tras la valoración del inmueble que constituyó el domicilio de los padres de los litigantes y tras la oportuna determinación del saldo existente en las cuentas del fallecido aperturadas en la Caja de Ahorros de Valencia, actualmente Bankia y Caja Rural de Vila- Real susceptibles de ser heredados, una vez extraídos los importes dispuestos por los demandados destinados al cuidado y atenciones del padre fallecido y de las obligaciones por él atendidas debidamente acreditadas en el proceso y las cantidades atribuibles a la cónyuge superviviente, computables desde enero de 2014, a fecha del fallecimiento.

Los demandados han contestado a la demanda, excepto Doña Angelina, que fue declarada en situación procesal de rebeldía, solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Posteriormente, por Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de Vila-real, se declaró incapacitada plena y totalmente para regir su persona y bienes a Doña Angelina, nombrando tutora a su hija Doña Almudena, quien ha comparecido también en el procedimiento en su nombre.

La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha interpuesto las costas de la instancia a la parte demandante, al considerar que de la prueba practicada no se ha desvirtuado la presunción iuris tantum de veracidad del contenido de la escritura de donación y de los testamentos y de la capacidad mental del otorgante.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte

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demandante.

Solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento de la juzgadora de instancia de la petición de suspensión del juicio y de que se dedujera testimonio de particulares tras la práctica del interrogatorio de una testigo. También pide esa nulidad de actuaciones por haber efectuado un interrogatorio relativo a un acta de manifestaciones que no fue aportada con la demanda.

En el primero de los motivos del recurso, para el caso de no declarar la nulidad de actuaciones que se ha interesado, alega la infracción de normas. Cita el contenido del artículo 687 en relación con los artículos 682, 695 y 697-3 todos ellos del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, en cuanto a la idoneidad de los testigos que han intervenido en los diferentes testamentos. Alega la falta de exhaustividad y de motivación de la Sentencia con expresa mención al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Finalmente se refiere a la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la existencia de dudas de hecho y de derecho que exigen no aplicar el principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas de la instancia.

En el último de los motivos del recurso se alega la existencia de error en la valoración de la prueba documental, testifical y pericial.

Solicita por todo ello y en consecuencia que se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno acordando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. Para el caso de que no se acuerde dicha nulidad interesa que se estime la demanda con los pronunciamientos que le son inherentes.

La representación de la parte demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación pidiendo su desestimación y que se confirme la resolución dictada en la instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento sobre la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y por la aportación extemporánea de un acta notarial de manifestaciones.

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1) Debemos por tanto decidir en primer lugar si procede decretar la nulidad de actuaciones por no haber resuelto la Juez de instancia la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Para que se declare la nulidad de actuaciones, en cuanto ahora interesa debe haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa se haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo sucedido en el acto del juicio con relación a la declaración de la testigo Doña María Rosario, que figura como testigo instrumental en el primero de los testamentos cuya nulidad se ha solicitado que es de fecha 15 de enero de 2014, fue que la misma dijo no recordar esa intervención ni conocer a Don Gabino. Esta manifestación dio lugar a que se suspendiera el acto del juicio durante unos minutos ante la alegación de la Letrada de la parte demandante sobre la posible comisión de un delito, solicitando por este motivo la suspensión del procedimiento, a lo que la Juez de instancia no accedió tras citar el contenido del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decidiendo finalmente continuar con las declaraciones de los testigos y del perito que estaban pendiente, tras lo que se dijo que se valoraría sobre esa petición teniendo a la vista el resto de declaraciones. Al terminar las mismas se dio traslado a las partes para efectuar conclusiones sin que ninguno de los Letrados volviera a interesar la suspensión del procedimiento por este motivo.

No puede invocarse que se ha producido indefensión a una de las partes cuando esta no alegó en el acto del juicio lo que ahora pretende, no habiendo formulado recurso alguno contra la decisión de continuar con la declaración de los testigos y del perito-testigo, limitándose a efectuar sus conclusiones sin haber vuelto a instar esa suspensión del procedimiento.

Establece en este sentido el artículo 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse a los recursos contra la resolución sobre suspensión de las actuaciones civiles por prejudicialidad penal, para el caso de no accederse a la misma, en su apartado primero que ' Contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante

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la segunda instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación'.

Nada de esto se ha efectuado por la parte recurrente, que no interpuso recurso alguno frente a la continuación del procedimiento, no habiendo efectuado tampoco alegación en este sentido en trámite de conclusiones.

En todo caso procede recordar el contenido del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se regula la prejudicialidad penal que en cuanto ahora interesa establece que ' 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1 .ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2 .ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la

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suspensión, o se alzará por el Letrado de la Administración de Justicia la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Letrado de la Administración de Justicia que el documento sea separado de los autos'.

En el caso que nos ocupa no consta la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y que pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, siendo esto lo que argumentó la Juez de instancia para no acordar esa suspensión del procedimiento, ya que lo único que cabría sería haber puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de esa declaración testifical si se considerara que ofrecía apariencia de delito o falta perseguible de oficio, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal, pero no decretar la suspensión del procedimiento por esta causa.

No procede por tanto decretar la nulidad de actuaciones por este motivo.

2) También se ha interesado la nulidad de actuaciones porque se ha realizado un interrogatorio, el de la demandante Doña Tomasa, en relación a un acta de manifestaciones que no fue aportada con la demanda y que se dice que tampoco fue propuesta en la audiencia previa como prueba.

Es cierto que el acta de manifestaciones que obra a los folios 175 y siguientes del procedimiento no fue aportada con la contestación a la demanda, al haberla acompañado la parte demandada con su escrito de fecha 11 de noviembre de 2019, pero no lo es que en el acto de la audiencia previa no se haya propuesto dicha prueba, ya que el Letrado de esa parte demandada además de pedir el interrogatorio de una de las demandantes solicitó la prueba documental consistente en tener por reproducidos los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda y los aportados con su escrito de fecha 11 de noviembre de 2019. La Juez de instancia, que ya se había pronunciado en ese momento sobre la admisión de la prueba de la parte demandante, tras esa proposición de prueba pasó directamente al señalamiento del juicio, admitiendo implícitamente la prueba de la parte demandada, como lo demuestra que se haya practicado el interrogatorio de Doña Tomasa que también se había solicitado.

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En ese momento pudieron las partes haber puesto de manifiesto esta circunstancia para que se hiciera un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, pero lo que no cabe es que ahora cuando nada se manifestó en este sentido en ese acto de la audiencia previa se niegue que se hubiera propuesto la admisión de esa prueba documental, lo que incluso consta en la instructa de prueba aportada que obra al folio 184 del procedimiento.

En todo caso no concurría motivo bastante para la inadmisión de ese acta de manifestaciones aun cuando la misma es de fecha 27 de febrero de 2014 toda vez que la única interviniente en la misma es Doña Tomasa, quien comparece ante notario para poner de manifiesto la situación de sus padres, que debido a sus desavenencias ellos se habían negado a recibirla en casa y que por ello su intención era la de renunciar a todos los derechos que le pudieran corresponder en la herencia de sus padres.

No consta, por tanto, que alguno de los demandados haya intervenido o tenido conocimiento de ese documento con anterioridad y que pudiera haberlo aportado cuando se presentó el escrito de contestación a la demanda, por lo que no puede ser calificada esa aportación como extemporánea, máxime cuando tuvo lugar antes de la audiencia previa en la que pudo la otra parte proponer la prueba que entendiera necesaria a tales fines.

Se deniega en consecuencia decretar también por este motivo la nulidad de actuaciones que se solicita.

TERCERO.-Infracción del artículo 687 en relación con los artículos 682 , 695 y 697-3 todos ellos del Código Civil , falta de exhaustividad y de motivación de la Sentencia, dudas de hecho y de derecho en cuanto a las costas.

Se alega a continuación la infracción de normas con tres pretensiones diferentes que pasamos a examinar por separado.

1) Infracción del artículo 687 en relación con los artículos 682, 695 y 697-3 todos ellos del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, en cuanto al otorgamiento del testamento con todas las solemnidades esenciales y a la idoneidad de los testigos que han intervenido en los diferentes testamentos, refiriéndose también a la falta de capacidad

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del testador en el momento del otorgamiento de los testamentos.

Se mezclan por tanto en el motivo diferentes cuestiones que deben deslindarse.

En primer lugar no puede alegarse la infracción de normas procesales cuando lo que se está oponiendo como vulnerados son diferentes preceptos de una norma sustantiva como es el Código Civil.

En todo caso nada de esto se alegó en la demanda, en la que el único motivo por el que se solicitaba la nulidad de los actos de disposición del padre y esposo de los litigantes fue por no tener capacidad suficiente cuando otorgó esos testamentos o la escritura de donación, sin hacer mención alguna a que se hubieran otorgado los testamentos sin las solemnidades necesarias o a que los testigos que comparecieron en los mismos no fueran idóneos.

En el juicio ordinario regulado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la demanda y la contestación definen los momentos procesales oportunos para alegar los hechos y fundamentos que sirven de sustrato fáctico y jurídico a lo pretendido por cada parte, sin que pueda modificarse lo expuesto en los mismos salvo las excepciones legalmente previstas.

Partiendo de ello, recuerda la jurisprudencia que ' los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos

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relevantes aducidos' ( Sentencia nº 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo).

En todo caso, y ya en apelación, no cabe permitir la extemporánea introducción de cuestiones no alegadas en los momentos procesalmente aptos de la primera instancia (escritos de alegaciones iniciales y fase pertinente de la audiencia previa), debiendo respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron oportunamente valer en aquella instancia ( artículo 456.1 de la LEC; reglas 'ut lite pendente nihil innovetur', 'pendente apellatione nihil innovetur').

Y como recuerda previamente la parte en su recurso, no cabe tampoco con motivo de la prueba alegar o introducir hechos nuevos, pudiendo en otro caso causar indefensión a la otra parte que nada pudo alegar o probar en el momento procesal oportuno.

En cuanto a los argumentos que se exponen en relación a la prueba testifical para concluir que el demandante no disponía de todas sus facultades es una cuestión que se resolverá al efectuar la valoración de la prueba.

Se rechaza por todo ello que proceda apreciar la infracción de las normas que se mencionan en el primero de los apartados del motivo.

2) Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia y en concreto del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la exhaustividad y motivación de la Sentencia.

Se fundamenta esta cuestión con el argumento de no existe un pronunciamiento sobre el petitum de la demanda contenido en sus apartados segundo y tercero, en los que se interesaba la nulidad de la donación del inmueble efectuada en fecha 29 de junio de 2016 y en segundo lugar la validez del testamento otorgado por el fallecido el día 7 de octubre de 1982.

Debemos recordar entre otras la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2006, cuando afirma ' En primer lugar, la motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional y de legalidad ordinaria. En el

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primer aspecto, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella formularse reparos. ( STC de 23 de abril de 1990 y del TS de 14 de enero de 1991 ), y sin que la exigencia constitucional de motivación imponga ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa.'

En el presente supuesto consideramos que se ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en la demanda desde el momento en que se ha desestimado la misma. Si se concluye además que Don Gabino tenía capacidad en el momento en que otorgó los tres testamentos que aquí se impugnan la tendría también para haber efectuado la donación cuya nulidad igualmente se pretende, que es además lo que se expresa en la resolución dictada, de forma que habiendo rechazado declarar la nulidad de esos tres testamentos no puede acordarse la validez del anterior, que es de fecha 7 de octubre de 1982.

Rechazamos en consecuencia que se haya producido la infracción del precepto citado, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3) Infracción del artículo 394.1 párrafo segundo y 294-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por su inaplicación ante la existencia de dudas de hecho y de derecho, insistiendo de nuevo con que procede la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento en que aparecieron los indicios de una posible falsedad, es decir al momento de la vista en que Doña María Rosario dijo que no intervino en testamento alguno, cuestión que ya ha sido examinada y resuelta en esta resolución, sin que consideremos que por este motivo concurran las dudas de hecho y de derecho que supongan la no imposición de las costas de la instancia.

Se deniega en consecuencia que la Sentencia de instancia haya infringido las normas que se han opuesto en el motivo del recurso, por lo que se rechaza el mismo.

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CUARTO.-Error en la valoración de la prueba documental, testifical y pericial.

Tal y como ya hemos expuesto con anterioridad la razón por la que se ha solicitado la nulidad de los testamentos y de la escritura de donación ha sido porque se alega que en esas fechas el padre y esposo de los litigantes no se encontraba en plenas facultades mentales para llevar a cabo estos actos de disposición.

Antes de entrar en el examen de la prueba practicada procede recordar con cita de la Sentencia de esta Sala núm. 473 de 7 de octubre de 2019 que ' Dispone el artículo 662 del Código Civil que 'pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente', el art. 663.2 que está incapacitado para ello 'el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio' y el 666 CC que 'para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento'. (... ...)

Es criterio jurisprudencial que, si el testador no ha sido incapacitado por resolución judicial, jugará la presunción de capacidad para testar ' ex' artículo 662 del Código civil ( STS de 18 de marzo y 18 de mayo de 1988 ). (... ...)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3123/2016 ) completa la doctrina legal indicada al decir que la proyección de la carga de la prueba sobre quien sostenga la incapacidad del testador no incapacitado judicialmente 'deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 yde 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. -Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la

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aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

En el caso que nos ocupa se ha desestimado la demanda por no haberse acreditado que en el momento de otorgar los testamentos y la donación el testador y donante careciera de capacidad, con una valoración de la prueba que compartimos, al ser la carga de la prueba de las demandantes quienes no acreditan esa falta de capacidad, debiendo aplicar el principio 'favor testamenti', la presunción de capacidad 'iuris tantum' y de validez de los actos de disposición otorgados ante notario.

En el recurso de apelación se discrepa de la conclusión alcanzada en la instancia al obrar en la causa prueba documental que unida a las conductas llevadas a cabo por las demandadas Almudena y María Esther, en cuanto a las disposiciones dinerarias, y Teofilo relacionadas con la vinculación de los testigos, evidencian esa falta de capacidad del otorgante que pasó desapercibida al notario.

El hecho de que se hubieran efectuado actos de disposición dineraria por dos de las hijas no supone que Don Gabino en ese momento no estuviera en plenitud de sus capacidades mentales, como tampoco lo es que haya sido su yerno Teofilo quien haya buscado a los testigos para otorgar el testamento.

Se hace un examen a continuación de la prueba documental médica aportada, de la declaración de los testigos y de la prueba pericial para fundamentar su pretensión de que se estime la demanda.

Es necesario recordar primeramente que Don Gabino nació en fecha NUM000 de 1929 y falleció el día 15 de marzo de 2018, habiendo otorgado en cuanto ahora interesa tres testamentos los días 15 de enero de 2014, 26 de mayo de 2016 y 7 de junio de 2016 y una escritura de donación de la nuda propiedad de la vivienda en la que residía con su esposa a favor de ocho de sus diez hijos el día 29 de junio de 2016, reservándose el usufructo.

De la prueba documental médica aportada interesa destacar el informe que ha emitido el Dr. Carlos Jesús, que es el facultativo de medicina familiar de su centro de salud, que

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se ha acompañado como documento número 18 a la demanda, informe emitido en fecha 16 de abril de 2018 a petición de su hija Tamara.

En el mismo se hace constar que en el año 2011 inicio un cuadro de deterioro cognitivo, siendo diagnosticado en el año 2015 de demencia tipo Alzheimer, por lo que se inició por parte del servicio de neurología tratamiento, indicando que precisaba ayuda para todas las actividades de la vida diaria, aunque comía sólo y avisaba para ir al WC, se indica que la evolución de la enfermedad fue progresiva, presentando en las fases finales de la misma, alucinaciones visuales y mayor desorientación temporo-espacial, así como el reconocimiento de familiares, con dificultades para el sueño. Se destaca que en marzo de 2017 fue valorado por enfermería de atención primaria 'presentando riesgo mínimo en escala riesgo de úlceras decúbito de Norton (18 puntos); un índice de Barthel de 65 (dependencia leve) y test de Pfeiffer de 7 ( deterioro cognitivo moderado)'.

En la documental médica aportada se hace mención a ese deterioro cognitivo, si bien como ha puesto de manifiesto la otra parte en el año 2011 el paciente no tenía 88 años como por error se hace constar sino 82 años. Se indica que tuvo pérdida de memoria, que en fecha 21 de junio de 2011 consta estudio de deterioro cognitivo (deterioro leve 24), que el día 4 de abril de 2014 presentaba desorientación, habla incoherente y cefalea, y en 18 de junio de 2015 seguimiento de Alzheimer con demencia senil y alteraciones de la conducta.

En cuanto a la declaración de los testigos que intervinieron en los diferentes testamentos como refiere la Juez de instancia, ninguno afirmó haber observado nada en la conducta de don Gabino que denotara que no se encontraba en plenas facultades mentales. No es relevante para lo que aquí debemos resolver que al menos dos de estos testigos hayan manifestado ser familia aunque no muy cercana del testador, así en el caso de Doña Palmira dijo que su marido era primo hermano de la madre de los litigantes, o en el de Doña Purificacion suegra de una de las hijas aquí demandadas. Habiendo manifestado también Don Alexander que era amigo de Teofilo que es cónyuge de María Esther, aquí demandada.

Esta relación y en cuanto ahora interesa no supone que su declaración no pueda tomarse en consideración por no ser testigos imparciales.

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No obstante, lo relevante para lo que debemos resolver en el procedimiento es si en el momento en que Don Gabino otorgó las escrituras en las que otorgaba testamento o la donación esas dolencias que padecía le incapacitaban para comprender y consentir esos actos, para lo que es fundamental la prueba pericial.

La única prueba que se ha practicado en este sentido ha sido la del perito-testigo Don Braulio, que es uno de los neurólogos del Hospital de la Plana que trató al paciente.

En su declaración dijo que no recordaba el caso y tras un exhaustivo interrogatorio en el que se le exhibió la documental médica que se había aportado al procedimiento su conclusión fue que aun padeciendo las enfermedades a que antes hemos hecho referencia no se podía asegurar sin género de dudas que en los años 2014 y 2016 fuera influenciable y no tuviera sus capacidades cognitivas, ya que él de la documentación médica que examinó veía que el deterioro cognitivo era leve, que en fecha 28 de marzo de 2015 observa que la puntuación es inferior siendo tratado por el médico de familia, pero que a veces había agravamientos como por ejemplo cuando un paciente tiene una infección de orina y que después se produce una mejoría, en la que no se llega a curar pero si a volver a la situación previa, insistiendo en que incluso en el año 2016 ese deterioro podría ser leve y que en ese caso podía ocuparse de sus asuntos con el notario.

Dijo también que podía haber un deterioro progresivo de la capacidad funcional y cognitiva pero que cada persona con demencia es una personalidad diferente y tiene un comportamiento distinto. Esta afirmación se relaciona en el recurso con la manifestación que realiza el Dr. Carlos Jesús en su informe sobre que la evolución de la enfermedad fue progresiva, pero esto no supone que haya sido incapacitante desde el año 2014 porque no consta así expresado, pudiendo suceder que esa progresión hubiera sido más importante en los últimos años de vida del paciente, ya que en el mes de marzo de 2017 es cuando indica que el deterioro cognitivo era ya moderado.

Como señala la Juez de instancia ésta ha sido la sido la única prueba pericial practicada y de su contenido no puede concluirse la falta de capacidad de Don Gabino en que se fundamenta la demanda, por lo que no se ha practicado prueba bastante que desvirtúe la presunción 'iuris tatum' que deriva del principio de 'favor

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testamenti' y que acredite de forma concluyente la falta o ausencia de capacidad mental del testador y en este caso también donante.

Entendemos por todo ello que procede desestimar el motivo del recurso de apelación y con ello el propio recurso, confirmando la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Tamara y Dª Tomasa, contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vila- real en fecha dos de marzo de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 334 de 2019, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así

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como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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