Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 231/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0230835

Recurso de Apelación 231/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 55/2018

APELANTE: D./Dña. Ruth, Fabio

PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO

APELADO:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 176/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a diez de junio de dos mil veinte .

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 55/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de D./Dña. Ruth, y D./Dña. Fabio apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO y asistidos de Letrado, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado, contra apelado - demandado, representado por el/la y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales D. DIEGO RÚA SOBRINO en nombre y representación de Dña. Ruth, y D. Fabio contra la entidad POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., se declara la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de los títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D, así como del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y su posterior conversión en Acciones de Banco Popular Español, S.A, con reciproca restitución de prestaciones, debiendo recibir la actora la suma entregada, minorada con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, devolviendo las acciones cajeadas a la demandada, con aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, y condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de junio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria parcial de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la parte actora en solicitud de una sentencia que revoque a recurrida y la sustituya por otra en los términos que se mencionarán en otro lugar de esta resolución. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, donde se denuncia la conculcación del artículo 1303 del CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia, al igual que la impugnación formulada por la entidad demandada.

Sentado lo anterior, y principiando el enjuiciamiento por el examen de la impugnación aludida por razones sistemáticas, habida cuenta de que, caso de que la misma se estimase en su integridad, la demanda habría de ser desestimada en su totalidad, lo que nos relevaría de su estudio, la que habría de rechazarse completamente, es de poner de relieve que la impugnación no puede prosperar, supuesto que no puede sostenerse con consistencia suasoria que no existió error, como tampoco que, caso de haber existido, sería irrelevante o se habría confirmado por la conducta de los actores, tras convertirse en accionistas en la medida en que se hace abstracción completa de la resultancia probatoria. En efecto, del reexamen de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, se desprende inequívocamente que no se ha dado cumplimiento al deber de información por parte de la entidad demandada, ya que ninguna luz han arrojado las pruebas de interrogatorio de los actores o del testigo D. Julio, quien contestó a la generalidad de las preguntas formuladas que no se acordaba, por más que sí resaltó el perfil conservador de los actores. Tampoco la documental acompañada por las partes procesales a los escritos alegatorios fundamentales resulta más esclarecedora, no debiendo omitirse que el testigo antedicho puntualizó que el demandante casi siempre aceptaba las recomendaciones que le sugería el testigo, quien tampoco recordaba el canje de las participaciones preferentes en el año 2012, con lo que ha de concluirse que los productos adquiridos fueron recomendados por la entidad demandada y, consiguientemente, debió de haberse efectuado el test de idoneidad. Nótese que los tests que se adjuntaron al escrito de contestación a la demanda no llevan fecha alguna, con lo que resulta inane el informe de estado de posición y evolución patrimonial si se desconoce como tuvo lugar la contratación de esos productos y qué información les fue facilitada. En suma, la apreciación del bagaje probatorio ha de quedar incólume.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca.

Por lo demás, existiendo error excusable e invalidante al tiempo de la contratación, no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actores, por la potísima razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, habiendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden considerarse actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Como es bien conocido, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMViajes todos 2 y 3; art. 64 RD 217/2008. No debe olvidarse, por lo demás, que el test de idoneidad, además de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, lo que es propio del test de conveniencia, se encamina a, además de lo anterior, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle el producto. Además, los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos con una mera ilustración sobre lo que es obvio, como ha matizado la Sala primera del Tribunal Supremo, sino que han de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las características y riesgos del producto o riesgo de inversión. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato, para lo que bastaría su lectura, ya que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Como ha recordado, por el contrario, el Tribunal Supremo (por todas, en el auto de 26/10/2016) la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los contratos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato... in fine. In noce, ni se ofreció información contractual a la parte actora, ni se estudió la idoneidad del producto o productos para el perfil de aquélla, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, por lo que esa ausencia de información cumplida sí permite presumir el error, sin que esa presunción haya sido desvirtuada o desnaturalizada por contraprueba que la contrarreste; razonamientos que cristalizan en fenecimiento del recurso. Como declaró la sentencia del Pleno de la Sala Primera del 18/4/2013 la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad, siendo la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión-, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas ( STS de 12/1/2015). Sin conocimientos expertos en los mercados de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. En el ámbito del mercado de valores y los valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del servicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por las SSTS de 20/1/2014 y 12/1/2014, entre otras. No consta que hubiera esa información clara, correcta, precisa y suficiente, aparte de las manifestaciones interesadas de la empleada aludida, que no puede suplir, como tantas veces ha señalado el Tribunal Supremo, 'el rastro documental que exige la normativa expuesta' y que en este caso brilla por su ausencia'. No puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber'. ( STS 12-1-2015). In noce, el reproche ha de ser rechazado, sin necesidad de motivación complementaria'. En suma, en recurso de apelación ha de ser inacogido con confirmación de la sentencia recurrida.

En otro orden de cosas, no es dable afirmar que los actores tuvieran al finalizar la inversión un beneficio de 86.591,50 euros, al cuantificarse las acciones recibidas el 27/1/2014 en 222.151,18 euros, puesto que ello está desprovisto de todo soporte probatorio y se toma como punto de partida una tesis que hemos rechazado de forma reiterada en una dilatada línea de resoluciones en que ha sido parte procesal la entidad demandada, extremo que entronca con lo que conforma el objeto del recurso de apelación y se examinará a continuación, como también hemos rechazado que en situaciones de esta índole se puede entender que se ha confirmado los contratos a que se circunscriben las actuaciones, con lo que la impugnación, dicho esta, ha de fenecer.

SEGUNDO.-Distinta suerte ha de alcanzar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, encaminado a que se declare la obligación de la parte actora de, en caso de no poder devolver las acciones en que se convirtieron los productos objeto de litis, devolver a la entidad demandada el valor de las acciones en el momento en que las perdió -7 de junio de 2017-, ex artículo 1307 del CC, así como el precio obtenido por la enajenación de 4062 acciones en septiembre de 2014, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y, subsidiariamente, se limite la obligación de los actores de devolver el valor de cotización de las acciones, con el límite de la suma que los demandantes hayan de percibir del banco. No debe orillarse que en el escrito de demanda se suplicó en el extremo en liza 'Asimismo la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de Litis, en el estado en que se encuentren, para lo cual se facilitaría, en caso de que fuese necesario, la puesta a disposición de los títulos'. En el suplíco del escrito de contestación a la demanda se interesó la desestimación de la demanda, si bien en su Fundamento de Derecho VII se puntualizó que las consecuencias de una estimación íntegra de la demanda sería: II) la actora restituiría las siguientes partidas... La diferencia entre el valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato y el momento de la presentación de la demanda, que asciende a 222.251,18 euros.

En la sentencia emitida en primera instancia se acordó la devolución de las acciones canjeadas a la demandada, lo que se compadece plenamente con el criterio proclamado por este órgano judicial, supuesto que hacer asumir a la parte actora las fluctuaciones del valor de las acciones que percibió como consecuencia del canje supondría cortapisar los efectos de la nulidad contractual disciplinadas en el artículo 1303 del CC. Pues bien, por auto proferido el 20/9/2017 se resolvió la aclaración y complemento de la sentencia que se había interesado por ambas partes litigantes en términos de que se acordase la devolución de las acciones acompañadas a la demanda en el estado en que se encuentren (o el valor obtenido por ellas cuando se perdieron) -parte actora- o la devolución de las acciones canjeadas a la demandada en el estado en que se encuentran (o el valor obtenido por ellas cuando fueron entregadas en fecha 27 de enero de 2014). En dicho auto se acordó la devolución de las acciones compradas a la demandada en el estado en que se encontraba (o el valor obtenido por ellas) cuando fueron entregadas en fecha 27 de enero de 2014), lo que no consuena con lo solicitado en la demanda, donde se impetró algo distinto de lo dispuesto en el auto aclaratorio, ni siquiera con lo explicitado claramente en la sentencia, la que no puede ser variada en su contenido a través de una petición de aclaración, y sólo colmándose determinados presupuestos completada. De los diversos pronunciamientos en orden al alcance de la restitución del particular atinente a las acciones se decantó la titular del órgano judicial a quo en el auto aclaratorio por la tesis preconizada por la parte demandada, la que, como se ha resaltado, ya ha sido rehusado de forma reiterada por este órgano jurisdiccional, lo que se traduce en que se revoque la sentencia recurrida en términos de declarar que la actora ha de proceder a la devolución de las acciones, ya que fue lo solicitado en la demanda, donde no se suscitó en modo alguno la temática de la pérdida de las acciones, como tampoco en la contestación, sino que se planteó por ambas partes litigantes al interesar la aclaración, complemento de la sentencia, con lo que esa problemática quedó extramuros de los escritos alegatorios fundamentales, por lo que a lo solicitado en los mismos hemos de atenernos por razones de congruencia; razonamientos que cristalizan en la revocación de la sentencia dictada en primera instancia en los términos preindicados.

TERCERO.-Consecuencia del éxito parcial del recurso de apelación es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, debiendo imponerse a la parte demandada las costas procesales producidas por la tramitación de la impugnación.

Vistos los artículos ciados y demás de general aplicación.

Fallo

1) Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, en representación de D. Fabio y Dª Ruth, frente a la sentencia dictada el día 20 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada, en el sentido de que los actores deberán devolver a la parte demandada las acciones canjeadas en el estado en que se encuentran, inacogiendo el recurso en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia.

2) Desestimamos la impugnación formulada por la Procuradora Dª María José Bueno Ramirez, en representación del BANCO SANTANDER,S.A., imponiendo a la entidad impugnante las costas procesales causadas en esta alzada por la sustanciación de la impugnación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0231-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 231/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.