Sentencia CIVIL Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 373/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000373/2018
NIG: 3803842120170002729
Resolución:Sentencia 000176/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000198/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Constructora San Jose, S.A.; Abogado: Rosa Maria Gonzalez Diaz; Procurador: Paloma
Aguirre Lopez
Apelante: Viviendas, Proyectos Y Obras Municipales De Santa Cruz De Tenerife, S.a.; Abogado: Manuel
Lubary Lopez; Procurador: Javier Fernandez Dominguez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 198/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad
mercantil, Constructora San José, S.A., representada por la Procuradora Dª. Paloma Aguirre López, y asistida
por la Letrada Dª. Rosa María González Díaz, contra la entidad mercantil, Viviendas, Proyectos y Obras
Municipales de Santa Cruz de Tenerife, S.A., representada por el Procurador D. Javier Fernández Domínguez,

y asistida por el Letrado D. Manuel Lubary López; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente
sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el día treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por CONSTRUCTORA SAN JOSE SA frente a VIVIENDAS , PROYECTOS Y OBRAS MUNICIPALES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE SA, se condena a la demandada a devolver a la actora las retenciones, una vez descontada la cantidad de 4.800 euros, cantidad que asciende a 165.707,42 euros, con sus intereses legales; así como la devolución de los avales: a.- El número 0182000683413, de la entidad BBVA SA, de importe de 151.637,82 euros y b.- El número 00260682, de la entidad BANCO PASTOR SA, de importe 156.868,12 euros. No hay condena en costas.'.

Sentencia complementada por auto de fecha veinte de marzo siguiente, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'ACUERDO.- completar la sentencia de fecha 31 de enero de 2018 , en el sentido de condenar a la parte demandada a indemnizar a la parte actora por el coste financiero de los avales desde la reclamación judicial hasta la efectiva cancelación o entrega de los mismos al actor; cantidad que se fijará en ejecución de sentencia conforme a la certificación del banco correspondiente.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Fernández Domínguez, asistida del Letrado D. Manuel Lubary López, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª.

Paloma Aguirre López, asistida de la Letrada Dª. Rosa María González Díaz, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la entidad Constructora San José S.A., interpone demanda contra Viviendas, Proyectos y Obras Municipales de Santa Cruz de Tenerife S.A. pidiendo que sea condenada al pago de 170.507,42 euros, importe de las retenciones operadas en las facturas abonadas, más intereses; a la devolución del aval de la entidad BBVA, por importe de 151.637,82 euros, y el de la entidad Banco Pastor, por importe de 156.868,12 euros; al pago de los gastos financieros irrogados a la actora como consecuencia del mantenimiento de esos avales hasta la fecha en que sean cancelados; y al pago de las costas causadas.

Opuesta la demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a devolver a la actora 165.707,42 euros y sus intereses en concepto de retenciones; a la devolución de los avales reclamados y a indemnizar a la actora en el coste financiero de dichos avales desde la reclamación judicial hasta la cancelación o entrega de los mismos. No efectúa expresa imposición en las costas de la instancia.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada alegando: 1) Infracción del artículo 338 LEC en relación con el 265.1.4 y 336.1 de la misma Ley procesal. En la audiencia previa se admitió como prueba un dictamen pericial que debió unirse a la demanda, al no existir en la contestación hechos novedosos que determinaran lanecesidad de aportarlo, por venir referidos a los que tenía conocimiento la actora al formular la demanda. Partiendo de la recepción provisional de la obra y de la existencia de múltiples requerimientos de subsanación, la actora, al tiempo de interponer la demanda, conocía los motivos de la negativa a recepcionarla de forma definitiva. Por tratarse dicho informe pericial de la prueba en la que fundamenta la actora su derecho, la admisión de la misma, alterando el orden de la presentación de pruebas, ocasiona indefensión a la recurrente, al no poder presentar contradicción técnica de dicha prueba, teniendo en cuenta que la sentencia atribuye una relevancia decisoria a ese dictamen.

2) Error en la valoración de la prueba.

a) El contrato celebrado entre las partes es de naturaleza pública, basado, entre otros, en el principio de eficiencia del gasto público, siendo criterios a valorar para ganar el contrato, además del precio y el plazo, las mejoras ofrecidas por la Constructora consistentes en el aumento hasta tres años del plazo de garantía de conservación de la obra antes de la recepción definitiva; el mantenimiento de las instalaciones que se especifican por dos años; y un servio post venta. Se trata de un compromiso contractual específico, de modo que, tratándose de un contrato a precio cerrado, la licitación se gana precisamente por las referidas ofertas, cuestión que debe ser tenida en cuenta, visto que los incumplimientos contractuales imputados se refieren precisamente a esa oferta.

b) Los defectos que la recurrente imputa, comunes a las dos promociones de vivienda, M2 y M3, se refieren a los depósitos de agua de la instalación solar; platos de ducha; bisagras y goterones; y oxidación de la carpintería metálica. La impermeabilización de la cubierta de garaje afecta a la M3.

c) Depósito de agua caliente de la instalación solar. La actora, junto a la obligación de conservación de tres años y servicio post venta, asumió el mantenimiento de las instalaciones comunes durante dos años. Los depósitos se encuentran en mal estado debido al óxido que presentan, como hizo constar la dirección facultativa al negarse a la recepción definitiva de la obra. La sentencia recurrida considera que fueron adecuadamente mantenidos por la actora durante los dos años comprometidos y que su deficiente estado no es imputable a ella, teniendo en cuenta que se ha celebrado un contrato de mantenimiento. Discrepando de dicha valoración probatoria, señala el recurrente que la existencia de un contrato no acredita que ese mantenimiento se llevara a cabo y de forma correcta. No consta ni un solo acto de control de esos partes de mantenimiento, que carecen de fecha y firma, ni que fueran remitidos a la apelante. Tampoco se aportó el acta que describiera el estado de las instalaciones, una vez finalizado el periodo de mantenimiento. La testifical del dueño de la empresa que hizo el mantenimiento no puede ser decisiva en ese sentido, pues reconoció la existencia de unos precios mínimos para la ejecución de ese mantenimiento, añadiendo que no cambió los ánodos de sacrificio durante la vigencia del contrato; resultando de la declaración de los peritos, que se trata de una pieza vital que evita la oxidación de los depósitos y han de ser mantenidos y sustituidos cada cierto tiempo, entre seis meses y un año. Si en julio de 2013 se recibe provisionalmente la obra, y los dos años de mantenimiento terminan en julio de 2015, tendrían una vida útil de un año; sin embargo, cuando en agosto de 2016 son revisados, se advierte un deterioro muy generalizado.

d) Platos de ducha. La sentencia señala que antes de la reunión celebrada entre las partes en el mes de junio de 2016, se habían cambiado todos los platos de ducha sobre los que existía reclamación, menos uno por haberse negado el propietario. De la prueba pericial aportada resulta que no existe un defecto de colocación de los platos de ducha, por el contrario, alega que el modelo instalado fue mal seleccionado por la contrata, no teniendo marca conocida ni marcado de la CE, sin ofrecer la calidad necesaria para el uso al que iban destinados, resultando acreditado que la Constructora sustituye los platos de ducha hasta 2016, a medida que se iban rompiendo, y lo hace por otros de la marca Roca, que no han presentado problemas.

Alega que la sentencia incurre en error al determinar la causa del mal estado de los platos de ducha.

e) Impermeabilización de la cubierta del garaje de la M3. Las partes manejan concepciones distintas del defecto. Para la actora, existieron filtraciones y se arreglaron en 2012, quedando pendiente de pintar el garaje, posición que la sentencia acepta y cuya reparación cifra en 1.800 euros. La recurrente insiste en que no se reparó la impermeabilización, habiéndose producido nuevas filtraciones, por lo tanto, la reparación exige más que el repintado, debiendo actuarse en el origen de las filtraciones. Si el techo se revisa en verano es muy probable que no se aprecien humedades. Debe tenerse en cuenta que no es posible realizar pruebas de estanqueidad de la cubierta por ser inclinada. La existencia de esos defectos hace inoperante el garaje, debiendo ser reparada la causa de las filtraciones.

f) Bisagras y goterones. Defecto detectado por el perito una vez iniciado el litigio. En cuanto al defecto de los goterones o vierte aguas, que no tiene especial entidad pero sí muestran la calidad del edificio, la cuestión no es que no se colocaran los previstos en el proyecto, sino que lo fueran correctamente, resultando que el director de la obra señala que se colocaron en el borde.

En cuanto a las bisagras, el perito de la actora señala que su estado se corresponde con la calidad marcada por la demandada, obedeciendo el deterioro a falta de mantenimiento por parte de los propietarios.

La demandada no determinó la calidad y el mantenimiento puede ser exigido si se encuentran en un lugar accesible, lo que no ocurre en este caso, pues solo son accesibles en una mínima parte, debiendo estimarse que a esta fecha no deberían estar oxidados, visto que se trata de un material que ha de estar a la intemperie.

g) Oxidación de la carpintería metálica. Alega la recurrente que se trata de un elemento de especial trascendencia, al ser valorado por el informe pericial que aporta en la mitad del coste de todas las reparaciones necesarias. La sentencia recurrida reconoce la existencia de desperfectos, valorando la reparación en 3.000 euros, desechando por desproporcionada la solución propuesta por el perito de la demandada. Estima la apelante que debe distinguirse entre la causa del defecto y el alcance de la reparación. Por lo que respecta al primero, considera errónea la apreciación de la sentencia al imputar los daños que presenta la carpintería metálica a una falta de mantenimiento; por el contrario, entiende la recurrente, que la causa se debe a una deficiente y generalizada ejecución, al haberse aplicado la pintura en un grosor inferior al indicado por el fabricante, por haberse diluido en otro material, ocasionando el desprendimiento por falta de adherencia. La actora aportó ensayos efectuados por la entidad Bureau Veritas referidos tanto a la adhesión como al espesor de la pintura, si bien por lo que se refiere a la adherencia, de seis muestras efectuadas, solo una es correcta.

En cuanto a los espesores, el perito de la actora dice que se aplicaron dos manos, según la ficha técnica del producto, sin embargo no se acredita en ninguno de los ensayos que el espesor de la pintura tuviera las doscientas micras recomendadas, cien por cada mano, resultando que la entidad Bureau Veritas yerra en cuanto a la determinación de las medidas, pues utiliza milímetros y no micras como corresponde. La extensión de los defectos es generalizada al estar toda la carpintería pintada con un grosor inferior al debido. En cuanto al coste de reparación, estima que es necesario decapar, imprimar y pintar, procesos en los que están de acuerdo ambos peritos, si bien difieren en la superficie y en el método, pues el presentado por la actora considera que la superficie a reparar es el cinco por ciento y que puede hacerse en el edificio, mientras que el de la demandada señala que la superficie es total, siendo necesario el traslado a fábrica.

3) Pide en el suplico que se declare indebidamente admitida la prueba pericial presentada por la actora en la audiencia previa, que se declare la nulidad de lo actuado con retroacción a la fecha de admisión de prueba o, subsidiariamente, se desestime la demanda.

A dicho recurso se opone la parte actora alegando: 1) Correcta aplicación del artículo 338.1 LEC . La contestación de la demanda incluye motivos de oposición que no se habían manifestado con anterioridad a la interposición de la demanda.

2) Inexistencia de error en la valoración de la prueba. Los motivos alegados por la recurrente no se atienen a la doctrina jurisprudencial aplicable.

a) Deficiencias de los depósitos de agua de la instalación solar. El perito habla de un mantenimiento de 36 meses cuando el comprometido era de 24. La propiedad no continuó con el contrato de mantenimiento, una vez transcurrido el plazo citado.

b) Platos de ducha. Respecto de la Manzana M2, consta acreditado por la declaración del arquitecto técnico de la Dirección Facultativa de dicha manzana que se ordenó el cambio de bañera a plato de ducha; que la solución técnica ejecutada por la constructora es la que se dispuso, consistiendo en utilizar el mismo desagüe de la bañera para evitar nuevos agujeros en el forjado. Que era imposible hacer usar el taladro porque las viviendas estaban ya terminadas y existía riesgo de inundación. Que se ordenó no rellenar de arena por completo la zona de conexión para facilitar el acceso a la válvula en el caso de necesidad de ejecutar futuras reparaciones, acreditándose que no existe defecto de colocación. Que el plato instalado tenía el sello de calidad europeo. Que han sido cambiados seis platos; que el perito de la recurrente incluye en su presupuesto de sustitución todos los platos.

c) Impermeabilización de la cubierta del garaje. Consta en las actuaciones prueba que acredita que el señor Nicolas , miembro de la Dirección Facultativa contratada por la recurrente, confirmó que la reparación había sido ejecutada.

d) Goterones y bisagras. El arquitecto proyectista manifestó no recordar si el diseño del perfil colocado en los voladizos coincidía con lo proyectado. El director de la obra confirmó que los colocados se correspondían con lo proyectado y con las instrucciones dadas por la dirección facultativa. En cuanto a las bisagras, se manifestó por el mismo testigo que se colocaron las proyectadas.

e) Oxidación de la carpintería metálica. Las declaraciones de los arquitectos de la Dirección Facultativa señalan que la solución propuesta por el perito de la recurrente es desproporcionada, considerando innecesaria tanto el traslado a taller como los materiales a emplear, que no estaban previstos en el proyecto.

3) Imposición de las costas del recurso a la apelante.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre la cuestión de fondo planteada en el recurso, debe determinarse sobre la petición de nulidad de actuaciones formulada por la apelante, cuando alega que no debió ser admitida la prueba pericial propuesta por la actora en el acto de la audiencia previa. Examinada la grabación de la celebración de dicho acto, se estima que no concurren los elementos necesarios para dar lugar a la nulidad interesada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 225 y siguientes de la LEC . Partiendo de lo señalado en el art. 336 de la LEC , que determina que la presentación de la demanda es el momento procesal en el que la parte ha de presentar los dictámenes periciales de los que pretenda valerse, el art. 338 permite la aportación posterior cuando su necesidad y utilidad resulte de la alegaciones del demandado en la contestación de la demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia previa. En este caso, es la actora la que pide la devolución de las cantidades retenidas y de los avales aportados, -apoyada en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que le corresponden-, por ello, cuando la demandada se opone a esa devolución alegando la existencia de incumplimientos que lo impiden, y aporta un informe pericial para acreditar sus alegaciones, debemos estimar que esas alegaciones de incumplimiento deben entenderse semejantes al supuesto establecido en el art. 338 LEC , teniendo en cuenta que la demandada no formula reconvención, imputando incumplimientos contractuales a la contraria por medio de excepción que, a su entender, impiden la estimación de la demanda. Claro está que las partes no tienen obligación de demandar ni mucho menos de reconvenir y que cada una tiene derecho a elegir la posición procesal que convenga a sus intereses; sin embargo, debemos tener en cuenta que, en este caso, en realidad lo que las partes están planteando es la liquidación del contrato celebrado entre ellas, si bien lo hacen desde la perspectiva que a cada una interesa, sin pedirlo directamente. Por ello, se estima que habiendo opuesto la demandada la existencia de incumplimientos que, de acuerdo con sus planteamientos, impiden la estimación de la demanda, la situación procesal queda incursa en el art. 338 LEC , procediendo la admisión de la pericial planteada por la actora. Razones por las cuales debe ser desestimado el motivo de impugnación de la sentencia y de petición de nulidad de actuaciones formulado.



TERCERO.- Alegado el error en la valoración de la prueba, la recurrente efectúa consideraciones en relación a la naturaleza pública del contrato celebrado entre las partes, señalando que, por tratarse el plazo y el precio de una cuestión cerrada, los méritos para su otorgamiento se refirieron a las mejoras ofertadas por la actora referidas al plazo de garantía de tres años, a un plazo de mantenimiento de las instalaciones comunes durante dos años y al servicios post venta en relación a pequeños arreglos de las viviendas, siempre que no se debieran a responsabilidad de los usuarios. Teniendo en cuenta la cuestión litigiosa que se plantea en estas actuaciones, alcanzan relevancia esas mejoras ofrecidas, pues el litigio surge precisamente al estimar la Promotora Pública que no procede la devolución de las retenciones de garantía y los avales a la Constructora por presentar la obra desperfectos derivados del incumplimiento por la Constructora de las mejoras ofrecidas, tanto las referidas a la garantía de los tres años como a los servicios de mantenimiento de dos. Examinadas las actuaciones en tal sentido, deben distinguirse entre los incumplimientos que afectan a la oferta de mantenimiento de servicios, de los que afectan al incumplimiento de las garantías y, dentro de éstos, de los que afectan a ambas manzanas, de aquellos que solo son sufridos por una de ellas.

Siguiendo el mismo orden establecido en el recurso y en la oposición al mismo, y teniendo en cuenta que el motivo de impugnación alegado por el apelante es el error en la valoración de la prueba, después de examinar las practicadas en las actuaciones, incluido el visionado de la grabación del acto del juicio, empezaremos resolviendo lo referido a los daños que presentan los depósitos del sistema de instalación solar, señalando el perito de la demandada que afectan a ambas Manzanas, M2 y M3, consistiendo en - inscrustaciones y/o adherencias que se generaron provocando la destrucción de dichos ánodos, picado de los depósitos así como diversos daños en las valvulerías. Consecuencia de ello, se ha producido un grave deterioro que obliga, por seguridad y garantía a la sustitución de todos los depósitos en el conjunto de los dúplex de la M2 y M3-. Presupuesta la reparación de la M2 en 41.587 euros y en 58.221,80 euros, los referidos a la M3, lo que hace un total de 99.808,80 euros, cantidad a la que se deberá añadir el 17% en concepto de gastos generales y beneficio industrial y el 7% de IGIC. El perito de la actora en su informe no niega la existencia de esos daños pero no señala coste de reparación, entendiendo que se llevó a cabo un adecuado mantenimiento de la instalación en los dos años asumidos por la contrata.

Partiendo de la existencia de daños en los referidos depósitos, de un compromiso de mantenimiento durante dos años por la Constructora, debe determinarse cúal es la causa del deterioro de los mismos y la responsabilidad de ese deterioro. Teniendo en cuenta que ambas partes están de acuerdo en que el estado que presentan los depósitos se debe a la ausencia de mantenimiento, referido principalmente a que no se cambiaron los denominados -ánodos de sacrificio-, ha de determinarse si concurren elementos que acrediten la responsabilidad de la Constructora. En tal sentido, pese a que consta la celebración de un contrato de mantenimiento entre la Constructora y una empresa dedicada al sector, sin embargo, no puede estimarse que dicha parte haya cumplido con lo ofertado, surgiendo dos cuestiones, una referida al plazo al que se aplicó ese mantenimiento y otra, a cómo se llevó a cabo. Por lo que se refiere al primero, el representante de la empresa INCOCAN manifestó en el acto del juicio que el plazo de ese contrato se inició a continuación de la fecha de instalación del sistema, en los meses de octubre y noviembre de 2012, finalizando dicho contrato en los mismos meses del año 2014. Si tenemos en cuenta que el acta de recepción provisional de la obra tiene lugar en el mes de julio de 2013, debe convenirse que según la cuentas de la Constructora le quedaba poco más de un año de contrato, constando acreditado que en esa fecha dejó de prestarse el mantenimiento, cuando los dos años debieron contarse desde el mes de julio de 2013, fecha de recepción provisional de la obra, y finalizar en el mes de julio de 2015.

La segunda cuestión es la referida a la determinación del contenido de ese mantenimiento, que según el representante de la entidad contratada consistió en la revisión de la instalación y en la emisión de partes de trabajo que entregaba a la Constructora que lo había contratado, señalando, a preguntas del letrado de la demandada, que los ánodos de sacrificio se suelen cambiar cada dos años si bien no fueron cambiados por encontrarse en buen estado; que su labor se limitó a ejecutar lo contratado que era la revisión de los aparatos sin inclusión de sustitución de piezas.

El perito de la actora, a preguntas del letrado de la apelante, manifestó que, si bien no es especialista en la materia, entiende que los ánodos de sacrificio deben ser cambiados cada seis meses. Apreciación que coincide con la del perito de la demandada que manifestó que deben ser cambiados, por lo menos, una vez al año.

Por lo tanto, debemos estimar que, en este caso, la actora no ha cumplido con la obligación asumida como mejora, teniendo en cuenta que todos los técnicos intervinientes en el juicio manifiestan la necesidad de que el cambio de piezas se haga como mínimo cada año y que consta acreditado que no se han cambiado los ánodos en el tiempo de mantenimiento asumido por la contrata. Se acepta la posición del perito de la entidad demandada referida a que el estado de deterioro de los depósitos proviene de la falta de mantenimiento durante tres años, pues es al final del año 2014 cuando se debió efectuar el último cambio del ánodo de sacrificio. Acreditado que el estado de deterioro que presentan los depósitos se debe al incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Contrata y que la misma no presenta precio de la reparación, debemos estar a la aportada por la recurrente que se cifra en la cantidad de 99.808,80 euros, mas el 17% de gasto general y beneficio industrial y el 7% correspondiente al IGIC.



CUARTO.- Platos de ducha. La situación acreditada es distinta en ambas Manzanas, pues mientras en la M3, en el Proyecto original estaba proyectada la instalación de dichos platos, en la M2, lo proyectado eran bañeras, que se cambiaron a petición de los usuarios y se instalaron una vez terminadas las viviendas. Los platos de ducha instalados en la M2, -las partes están de acuerdo- presentan fracturas por las esquinas y, en algunos casos, en las zonas centrales. Los peritos consideran poco probable que se ocasionen humedades, debido a la impermeabilización existente, si bien, el plato queda inservible. También consideran los peritos que no existe defecto de colocación ni de asentamiento del edificio, estimando ambos que se trata de una partida defectuosa. Consta acreditado que la Contrata ha atendido a la petición de seis cambios.

No se considera acreditada la existencia de incumplimiento alguno en la Constructora, teniendo en cuenta que, según los peritos, el sistema para instalar el plato de ducha en el sitio de la bañera fue el elegido por la Dirección Facultativa de la Promotora, sin que conste que la ejecución del mismo no fuera la adecuada. Teniendo en cuenta que ambos peritos de las partes entienden que se trata de un problema de fabricación, y que han sido cambiados los que presentaban problemas, no podemos estimar incumplimiento de la Constructora al elegir el plato de ducha instalado al no constar que contraviniera órdenes de la Promotora al respecto, ni que el defecto de fábrica afecte a todos los instalados. Por tanto, se desestima el motivo de impugnación.



QUINTO.- Impermeabilización del garaje. La sentencia recurrida dispone que los problemas de impermeabilización que sufría el garaje de la M3, módulos C y D, fueron solucionados, quedando pendiente la reparación de los daños ocasionados por las humedades por importe de 1.800 euros.

Señala el perito de la demandada que en la zona se aprecian importantes humedades que se producen en la rampa y en las cazoletas de la zona superior, vestíbulo de los dúplex, y farolas de alumbrado de zonas comunes. La reparación precisa de la demolición del pavimento hasta llegar a la impermeabilización colocando nueva lámina, mortero de protección y nueva pavimentación, valorando dichos trabajos en 43.638,97 euros, más el 17% de gastos generales y beneficio industrial y el 7% de IGIC. En el acto del juicio insistió en que el estado que presenta el techo del garaje no es resto de otras humedades que quedara sin pintar; que la contrata en su momento solo hizo sellado de farolas, sin que se haya levantado el pavimento y se reparara la impermeabilización. Afirmaciones que fueron ratificadas por los testigos componentes de la Dirección Facultativa de la Promotora que insistieron en que nunca se ha arreglado la impermeabilización y que las humedades no obedecen a un problema de estancamientos, por tratarse de una rampa con inclinación. El perito de la actora señala que dicha filtración esta reparada desde 2012, apreciándose huellas de antiguas filtraciones, ya secas. Añade que se aprecia ausencia de mantenimiento y basura que obstruyen los desagües, presupuestando la pintura en 1.800 euros.

El motivo de impugnación debe ser estimado, resultando, de la apreciación de la prueba aportada por la recurrente, que no consta acreditado que se haya efectuado la reparación en la que insiste la contrata; tratándose de un problema que aparece con las fuertes lluvias, no parece lógica la explicación de la actora referida a que reparó la filtración y no pintó las zonas dañadas, entendiéndose por ello que los daños que presenta el garaje se deben a un problema de impermeabilización que no ha sido solucionado con las reparaciones parciales acometidas por la Constructora. En consecuencia, se estima que es necesario que se ejecute la reparación en los términos propuestos por la apelante, siendo el importe de la obra los 43.638,97 euros, más las cantidades previstas para gastos generales, beneficio industrial e IGIC, que incluyen la ejecución de todas las obras necesarias para solucionar el problema de impermeabilización que presenta el garaje.



SEXTO.- Bisagras y goterones. En el momento de visitar la edificación el perito de la actora aprecia otros daños que no tuvieron reflejo en las actas de las reuniones anteriores de las partes, referidos a daños causados por los goterones y los que presentan las bisagras de las ventanas.

En cuanto a los goterones, señala el citado perito que -en los voladizos ejecutados a modo de cubrición de la puerta de entrada a los dúplex, puede apreciarse que se anuló en el encofrado de la pieza de hormigón el correspondiente berenjeno -listón de madera de forma trapezoidal- que forma el goterón. El goterón es un elemento constructivo que tiene como misión impedir que el agua discurra por el plano horizontal del dintel llegando a la carpintería del edificio generando problemas de humedades-; que no se realizó la obra de manera rigurosa y que debe ser desmontada y sustituida. En el acto del juicio, manifestó que solo los de la M3 presentan problemas, estimando que se trata de un problema de diseño y no de construcción. Preguntado el arquitecto proyectista y director de ejecución, señaló que no recuerda exactamente cómo diseñó los goterones, que se acordó colocar un perfil de aluminio para que no goteara el agua de lluvia. El perito de la actora señala que dichos goterones fueron definidos por la Dirección Facultativa, que es cuestión de diseño que no compete a la contrata. Que las eflorecencias se deben a falta de mantenimiento. A la vista de lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser desestimado al no quedar constancia de que el estado que presentan los goterones se deba a un problema de ejecución imputable a la actora.

Oxidación de bisagras. Señala el perito de la demandada en su informe que las bisagras, colocadas en las contraventanas para conseguir el plegado longitudinal de las mismas, están oxidadas debido a la baja calidad del elemento instalado. Considera que por dicha posición no es posible limpiarlas desde dentro y que la consecuencia de esa situación es que las contraventanas se bloqueen debido al óxido, estimando que deben ser sustituidas. Las testificales señalan que se instalaron las proyectadas. El perito en el acto del juicio señala que la Dirección Facultativa da el visto bueno al sistema no a la bisagra utilizada. Que deben instalarse las que sean adecuadas para el lugar de ubicación del edificio.

El perito de la Constructora señala que las bisagras están definidas en el proyecto y que se dio el visto bueno a las presentadas. En el acto del juicio señaló que en el proyecto no estaban definidas, especificándose que debían ser de acero inoxidable, del que hay muchas calidades; que las instaladas son las adecuadas, presentando problemas de mantenimiento, requiriendo solo limpieza.

A la vista de lo expuesto, no puede estimarse que se haya producido un incumplimiento por parte de la contrata a la hora de elegir el material adecuado, al no existir una orden concreta en cuanto al modelo a utilizar, sin que, debido al estado de las mismas se estime que deban ser cambiadas, presentando falta de mantenimiento a cargo del usuario. Razón por la cual, debe desestimarse la impugnación formulada.

SÉPTIMO.- Carpintería Metálica. La sentencia recurrida, partiendo de que en ambas manzanas existen problemas con la pintura de la carpintería metálica, acoge la tesis de la actora y considera que la cantidad de 3.000 euros es suficiente para efectuar las reparaciones necesarias. Recurrido dicho pronunciamiento por la demandada, deben examinarse las actuaciones en tal sentido, partiendo de que ambas partes reconocen la existencia de oxidaciones en la carpintería metálica, si bien las posiciones de ambas son divergentes en la dimensión de los elementos afectados por los daños y en el método de reparación que debe emplearse.

El informe pericial aportado por la demandada señala que, tanto en la M2 como en la M3, se aprecia un defecto generalizado en la carpintería metálica de acero laminado y en la de acero galvanizado, señalando que la única vía que considera precisa para su reparación es el desmontaje de todos los elementos y su traslado a taller, describiendo el procedimientos de reparación para uno u otro acero, consistente en granallado, imprimación previa y dos manos de acabado, con traslado y montaje posterior. Trabajos que para la M2 alcanzan los 87.457,24 euros y para la M3, 111.043,20 euros, más las cantidades previstas para el beneficio industrial y gasto general y el 7% correspondiente al IGIC.

En el acto del juicio, el perito insistió en la necesidad de desmontar toda la carpintería para proceder a la reparación. Alega que concurre un doble problema, de adhesión y de espesor de la pintura, considerando incorrectos los resultados expresados en el informe de Bureau Veritas. En cuanto al espesor, la pintura debe darse en dos manos, alcanzando cada mano 100 micras, en total 200 micras, mientras que en el informe de la referida entidad se habla de milímetros, sin que en ningún casos se acredite que se llegue a las 200 micras.

Teniendo en cuenta que se pinta a pistola, considera que es muy difícil controlar el espesor de la pintura. En cuanto a la adhesión, que también ha fallado, señala como causa que no se encontrara perfectamente limpio el material antes de iniciar el proceso de imprimación. No acepta la extensión del defecto alegada de contrario, insistiendo en que el problema es generalizado a toda la carpintería metálica. En cuanto a los productos que considera necesario a emplear, si bien reconoce que suelen utilizarse en náutica, manifiesta que también pueden ser utilizados en carpintería, por tratarse de un producto de alta calidad. Que en el presupuesto expresado, lo más caro es el desmontaje y traslado a taller y regreso y montaje de los elementos de la carpintería. Insiste en que el tratamiento propuesto es el adecuado, puesto que en reparaciones anteriores, se ha utilizado el propuesto por la Contrata, que no ha funcionado.

Según el informe pericial aportado por la actora, el daño afecta a una zona localizada en los accesos de las viviendas y de los dúplex de la M2, que presenta desprendimiento parcial del revestimiento. Insiste en que el aspecto general de la carpintería metálica es bueno, sobre todo en el caso de los propietarios que han llevado un adecuado mantenimiento. Que el ligero deterioro observado en las barras corrugadas tiene su explicación por el uso y la ausencia de un correcto mantenimiento. Que los desprendimientos pueden ocasionarse por varias causas, siendo la más probable el de una baja adherencia de la imprimación por una aplicación excesivamente diluida. Ante esa posibilidad, entre mayo y junio de 2012, se hicieron ensayos por Bureau Veritas que determinaron el espesor de la película de pintura y la adherencia, resultando satisfactorios en cuanto a la adherencia. Los espesores se encuentran en el orden recomendado por la ficha técnica de la pintura empleada. Estima que para la reparación no es necesario desmontar la carpintería, siendo suficiente un decapado físico o químico y pintar con la misma pintura. Que la incidencia del defecto no supera el 5% de la superficie total, necesitando esa intervención en 170 m², dando un presupuesto de 2.953,98 euros, y un precio unitario por m² de 13,88 euros.

En el acto del juicio, dicho perito insiste en que el defecto no es generalizado, afectando a un 5% de la carpintería, como apreció en su visita en el mes de octubre de 2017. Admite que la causa es la pérdida de adherencia de la pintura y reconoce la necesidad de la reparación, si bien señala que hay zonas en las que los propietarios han efectuado mantenimiento, señalando que es necesario que se produzca un repintado cada tres años. Considera que la reparación propuesta por la demandada excede de lo proyectado, tanto en el modo de reparar como en los productos a utilizar.

Preguntados los testigos en referencia a ese defecto, señalaron que el mal estado era debido a un problema de adherencia causado por la existencia de grasa en el material, cuya consecuencia es que se haya saltado la pintura. También se dice que los espesores de la pintura no eran los correctos, por haberse empleado disolvente, lo que determina que si bien puede alcanzarse el espesor adecuado, no exista la densidad de pintura correcta. Por su parte, el testigo que formaba parte de la Dirección Facultativa de la obra, estimó que no era necesario el traslado de la carpintería a taller, entendiendo que puede hacerse en obra.

Partiendo de que ambas partes reconocen la existencia del defecto consistente en que la pintura de la carpintería metálica se salta, debemos determinar tres cuestiones: la causa del defecto, la extensión, y la reparación necesaria. Por lo que se refiere a la causa, consta acreditada la concurrencia de dos, por un lado, que el tratamiento se inició sin estar el material limpio, impidiendo la existencia de grasa o salitres la adherencia de la pintura. Por otro lado, consta probado que el espesor de la pintura no es el correcto, de modo que una vez aclarado que las dos manos de pintura aconsejadas por el fabricante deben alcanzar 200 micras, cien por cada mano, y que esa medida no se alcanza en ninguno de los ensayos efectuados por Bureau Veritas, debemos convenir que la pintura o no se dio bien -se habla de la dificultad de controlar el espesor cuando se da a pistola- o la pintura estaba diluida en disolvente, con lo cual la densidad no alcanzaba las micras necesarias, debiendo concluir que no tiene ni el espesor ni la densidad requerida.

Por lo que se refiere a la extensión del defecto, mientras que la entidad demandada estima que afecta a la totalidad de la carpintería metálica, la actora insiste en que solo se aprecia en un cinco por ciento de ese elemento. Es cierto que la actora aporta fotografías en las que parte de la carpintería aparece en buen estado, señalado el perito que se debe a que los propietarios han cuidado el mantenimiento que, a su entender, debe efectuarse cuando sea necesario, mínimo cada tres años. Si tenemos en cuenta que en todas las actas previas a la de recepción provisional de la obra que tuvo lugar en el mes de julio de 2013, aparece el defecto, debemos convenir en que se trata de un defecto sistémico que afecta a toda la carpintería y que se debe a una mala aplicación de la pintura a dicha carpintería y no a un defecto de mantenimiento, teniendo en cuenta que no han transcurrido los tres años de que habla el perito de la actora, desde que terminó la obligación de mantenimiento por parte de la entidad Constructora. Por ello, se estima más acertada la apreciación del perito de la demandada, en el sentido de que el tratamiento ha de darse a toda la carpintería, por tratarse de un defecto generalizado que requiere un tratamiento en toda su extensión, que supone para la M2, una extensión de 1.494,74 metros cuadrados y para la M3, 1.897,85 metros cuadrados, que hacen un total de 3.392,59 metros cuadrados.

Las partes discrepan en el método de reparación que deba ejecutarse, surgiendo dos cuestiones al respecto, la primera, si es necesario el desmonte y traslado a taller de todos los elementos de la carpintería metálica y, la segunda, el tipo de material con el que debe repararse. Por lo que se refiere al modo de reparación, solo el perito de la demandada insiste en la necesidad del desmonte y del traslado y, si bien, no cabe duda que así se podrán obtener unos resultados óptimos, sin embargo, debemos estar en este caso, a la opinión mayoritaria representada por la del perito de la actora y el testigo perteneciente a la Dirección Facultativa de la Obra, que señalaron la posibilidad de que el tratamiento tenga lugar permaneciendo instalada dicha carpintería en su lugar.

Por lo que se refiere al tipo de productos a emplear, el perito de la demandada propone en su informe para la M2, dos tipos distintos, según se trata de acero laminado en caliente o de acero galvanizado. Para el primero, acero galvanizado en caliente, propone, después del granallado, una imprimación a base de dos manos de Jotamastic 87 de 150 micras de espesor por mano, dos manos de acabado Hartop AS con 40 micras de espesor por mano. Para el acero galvanizado, propone la eliminación del tratamiento actual a base de un lijado suave y una mano de Jotamastic 87 con un espesor de 150 micras y dos manos de acabado Hartop As con 40 micras de espesor por mano. Señalando una superficie de 1.494,74 metros cuadrados y un precio por unidad de 58,51 euros, determina como precio total el de 87.457,24 euros para la M2, y 1.897,85 metros cuadrados, por el mismo precio, dan un resultado de 111.043,20 euros para la M3, siendo un total de 198.500,44 euros para ambas promociones, cantidad a la que debe añadirse el 17% de gastos generales y beneficio industrial y el 7% de IGIC.

Aceptando el método de reparación propuesto por la demandada, pero no la necesidad de traslado de la referida carpintería a un taller, la cuestión que surge a la hora de determinar el precio de la referida obra es la referida a que el perito propuesto por la demandada ha incluido en el coste el precio de ambos elementos sin la debida separación, de manera que no constan datos para saber cual es el precio del traslado a taller, diferenciado del importe de la reparación en sí misma a realizar en el edificio.

En el apartado del recurso formulado por la demandada referido al coste de reparación de la carpintería metálica, se dice -llegados a este extremo, el método es accesorio. Tanto sea con la pintura propuesta por el Sr. Pedreño (por cierto, no es más cara que la del Proyecto..) o bien sea con la de Proyecto. Bien sea con traslado total a fábrica (solución del Sr. Pedreño) o traslado parcial (solución de la DF). En todos los supuestos, al tener que extenderse a toda la carpintería tiene trascendencia obstativa clara. Nótese que incluso con el criterio del perito del CSJ, aplicado al 100% de la carpintería, son 60.000 euros-.

A la vista de lo expuesto, se considera adecuado que la reparación se efectúe al precio establecido para dicha obra en el Proyecto, al resultar acreditado que el defecto no se encuentra en el material empleado sino en el modo en que se ejecutó el tratamiento de la pintura. Por lo tanto, el importe de la referida reparación debe alcanzar la suma referida al total de la superficie de la carpintería, 3.392,59 metros cuadrados multiplicado por el precio que se aceptó en el Contrato, con las correcciones de aumento de precio por el tiempo transcurrido, si es preciso, más el importe de los gastos generales y beneficio industrial y el correspondiente IGIC.

OCTAVO.- En la demanda se solicita que se condene a la demandada a: 1) pagar a Constructora San José 170.507,42 euros de retenciones más intereses. 2) Devolución de los avales, 151.637,82 euros y 156.868,12 euros, que hacen un total de 308.505,94 euros. 3) Gastos financieros de ambos avales.

El importe de las obras que debe ejecutar la entidad actora para que tenga derecho a las devoluciones pretendidas es el siguiente: 1) Depósitos de las instalaciones solares: 99.808,80 euros.

2) Impermeabilización garaje: 43.638,97 euros 3) Carpintería Metálica: el resultado de multiplicar los 3.392,59 metros cuadrados de superficie de la carpintería metálica por el precio de la pintura establecido en el contrato, precio que deberá adaptarse al que correspondería actualmente.

4) Al resultado de todas las cantidades expuestas, se añadirá el 17% en gastos generales y beneficio industrial y el 7% correspondiente al IGIC.

En atención a las posiciones de las partes en esta alzada, debe entenderse que lo que se pretende es la liquidación del contrato, visto que ambas partes, en este extremo, aceptan el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que determina que el actor no ha cumplido todas las obligaciones que le incumben, descontando de la cantidad a cuyo importe condena a la demandada a devolver, la que corresponde a las obras pendientes de realizar por la actora. Por lo tanto, a la vista de lo expuesto, se desestima la petición de la actora de la devolución de las cantidades retenidas en las certificaciones de obras, por importe de 170.507,42 euros, y del aval del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria por por importe de 151.637,82 euros, debiendo responder dichas cantidades de la ejecución de esas obras hasta tanto sea necesario. Devolviéndose a la actora el aval del Banco Pastor.

También se desestima la petición de la actora de que la demandada sea condenada al pago de los gastos financieros originados por los avales, vista la necesidad de mantener los mismos mientras no se determinara el importe de las obligaciones incumplidas por la Constructora, que se ha realizado en esta sentencia.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso y por tanto de la demanda, condenado a la entidad demandada a que devuelva a la actora el aval por importe de 156.868,12 euros del Banco Pastor, y una vez ejecutadas las obras, el resto del importe del segundo aval no empleado en la ejecución de las obras, en su caso, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

NOVENO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Viviendas, Proyectos y Obras Municipales de Santa Cruz de Tenerife S. A.

2.- Se revoca parcialmente la sentencia dictada en la primera instancia, acordando en su lugar, la condena a la entidad demandada, Viviendas, Proyectos y Obras Municipales de Santa Cruz de Tenerife S.A., a que devuelva a la actora, Constructora San José S.A., el aval n.º 00260682 expedido por el Banco Pastor por importe de 156.868,12 euros, y el resto del importe del aval del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, caso de que no se dedique el importe total del mismo a cubrir el coste total de las obras a ejecutar por la actora, que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia.

4.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-