Encabezamiento
Rollo nº 000664/2021
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 175
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio ordinario nº 461/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, entre partes; de una como demandado - apelante/s Indalecio, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. OSCAR VAÑO VAZQUEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA, y de otra como demandante- apelado/s BANCO DE SABADELL SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARTA PEREZ MORENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, con fecha 22/04/2022, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda formulada por BANCO SABADELL S.A frente a Doña Don Indalecio, y DECLARO perdido el beneficio del plazo del demandado en la amortización del préstamo hipotecario y su obligación del pago del total capital pendiente de amortización desde el mismo momento de la declaración de pérdida y CONDENO al demandado a pagar al actor la cantidad de 81.197,36 euros importe del saldo deudor vencido del préstamo al cierre de la cuenta incrementado en el importe del capital no vencido pendiente de amortizar, más los intereses devengados desde dicha fecha y que se sigan devengando hasta el completo pago de la deuda liquidados al tipo pactado en la escritura de préstamo; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
ESTIMO parcialmente la reconvención formulada por Don Indalecio frente a BANCO SABADELL S.A y ACUERDO la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y CONDENO a BANCO SABADELL S.A a pagar las cantidades incorrectamente cobradas por imposición de los gastos imputables al prestatario que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26/04/2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.El presente recurso se formula por la parte demandada inicial y actora revonvencional, D. Indalecio contra la citada sentencia que, de un lado, siendo este pronunciamiento el objeto de él, estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario declarandoperdido el beneficio del plazo del demandado en la amortización del préstamo hipotecario y su obligación del pago del total capital pendiente de amortización desde el mismo momento de la declaración de pérdida y, condenando al mismo al pago de la cantidad de 81.197, 36 euros importe del saldo deudor vencido de tal préstamo al cierre de la cuenta incrementado en el importe del capital no vencido pendiente de amortizar, más los intereses devengados desde dicha fecha y que se sigan devengando hasta el completo pago de la deuda liquidados al tipo pactado en la escritura de préstamo, y al de las costas, y que, de otro lado, estimó en parte la reconvencióndeclarando la nulidad del vencimiento anticipado acordado en dicho contrato con condena a su demandadaa pagar cantidades incorrectamente cobradas por imposición de los gastos imputables al prestatario que se determinará en su ejecución, sin hacer expresa imposición de costas.
Se basa el recurso, de modo principal en que dicha sentencia incurre en incongruencia al declarar la anterior nulidad y declarar sin embargo vencido de modo anticipado el préstamo siendo que no se ha incumplido de modo esencial pues , si bien se adeudan 50 cuotas antes se abonaron 86, y de modo subsidiario, en que vulnera el art. 394 de la LEC , al imponer las costas de la demanda siendo que su estimación es parcialal ser los intereses procedentes solo desde ella y al no pronunciarse, ni por tanto acoger, la petición de su acción principal del reconocimiento del derecho a ejecutarlacon cargo, entre otros bienes que se puedan designar, a la hipoteca constituida en garantía del contrato que es su objeto sin alterar su preferencia y rango.
La parte actora ha pedido la confirmación de dicha resoluciónpor sus propios fundamentos por lo que se opuso a los del recurso.
SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas de orden procesal y general:
-El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice:
"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".
Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
TERCERO.Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación en relación con el desarrollo que haremos de cada uno de los motivos de recurso citados, con examen de las normas y doctrina aplicables, de las actuaciones, de las pruebas y de su valoración.
1) Primer motivo y principal de recurso es el relativo a la incongruencia de la sentencia al declarar la nulidad del pacto de vencimiento y declarar, sin embargo, vencido de modo anticipado el préstamo siendo que ello no procede porque no se ha incumplido de modo esencial pues, si bien se adeudan 50 cuotas antes de abonaron 86 y, el mismo se adelanta que se desestima,por lo que argumentamos.
-Respecto de laincongruencia y, en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01)en relación con el art. 218 de la LEC que la regula, viene a establecer sobre tal incongruencia, que ésta se genera por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.
Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art. 216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, y su art.218 sobre la exhaustividady congruencia de las sentencias y su motivación que dice:'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.
Unaexigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts. 120.3 CE, 248 LOPJ, 208 y 218.2 de la LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983, 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 29 mayo 2000 y 4 junio 2001; y TS 10 abril 1984, 6 octubre 1988, 7 marzo 1992, 18 marzo 1994, 29 noviembre 1996, 17 julio 1999, 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial._
Otra de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judiciales es la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegaciones formuladas oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstas requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal, según proclama con carácter general el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 21 diciembre 1987, 16 marzo 1989, 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997; y TS 7 junio 1985, 11 julio 1988, 16 febrero 1990, 9 febrero 1993, 10 julio 1995 y 28 junio 2001). Por ello, sólo cuando la resolución judicial sustituya las cuestiones debatidas por otras distintas o altere de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de manera que se adopte un pronunciamiento no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, alterando el 'thema decidendi', puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (S TC 4 diciembre 1997, por todas). En definitiva, el art. 218.1 de la LEC EDL 2000/77463 constituye una manifestación, en el campo específico del proceso civil y en estrecha conexión con el principio dispositivo que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como también lo es el ya señalado deber de motivación, en cuanto medio de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al pronunciamiento judicial y de controlar la aplicación del derecho realizada a través de los recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de la resolución ( SS TC 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991 y 25 marzo 1996).
Ya en cuanto al fondo y a la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado y de los intereses de demora en cuanto que son supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio, es nuestro criterio el de que es necesario su examen sin necesidad de reconvención, y si bien considerábamos que, al margen de que la demanda se estime, de acordarse debe reflejarse en el Fallo de la sentencia, ello según la del TS (-Roj: STS 3553/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3553), Sección: 1, Nº de Recurso: 1005/2015, Nº de Resolución: 576/2018, de 17/10/2018, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, por su relevancia a los efectos de apreciar la cosa juzgada, negativa y positiva, respecto de un posterior proceso, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sección: 1, Nº de Recurso: C-511/17, Nº de Resolución: 62017CJ0511, de 11/03/2020, Procedimiento: Cuestión prejudicial. Ponente Prechal, sobre Cuestión prejudicial, ello será así y el juez nacional habrá de examinar de oficio una determinada cláusula contractual, solo dentro de los límites del objeto del litigio.
En este sentido se pronuncian, el auto de esta AP, Sección 8ª que, a su vez cita las Ss, de su Sección 9ª N.º 316/2019, y de su Sección 11ª n.º 207/2019, entre otras, concluyendo con que el control de abusividad solo es pertinente sobre cláusulas relevantes en relación con la pretensión ejercitada, es decir, que hayan sido aplicadas, o tengan que ver con el objeto del pleito pero no cuando sea ajena a la pretensión u objeto del proceso su nulidad.
Tal resolución del TJUE declara'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba. 2) El artículo 4, apartado 1, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 3/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio'.
Al margen de lo anterior, conforme a la constante jurisprudencia previa a la citada STJUE de 11-3-2020, las conclusiones de la Jornada de Unificación de criterios de los Magistrados de este Orden Civil de esta AP de 27-9-2018 lo fueron en el sentido de que, cuando se ejercite la acción resolutoria de un contrato de préstamo con o sin garantía hipotecaria en base al art. 1124 del CC y a la Jurisprudencia sobre incumplimiento esencial de la obligación recíproca de pago aunque el demandado oponga la nulidad del vencimiento anticipado, su estimación no tendrá incidencia a los efectos de tal acción resolutoria, criterios de los mismos Magistrados en su Unificación de criterios de 10-11-2016 que lo fue también en el sentido de que sí cabe apreciar la existencia de cosa juzgada, en dos supuestos, cuando se haya dictado auto desestimando la oposición a la ejecución basada en ella y por ello denegando esa nulidad que sea firme o cuando en apelación se acuerde esa denegación vetando su posible apreciación posterior en la instancia,
Dicho art. 1124 del CC, dice ' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria '.
Nuestra sentencia N.º 50 de 10-2-2017 , Rollo 902/2016, ponente Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA anteun incumplimiento grave del deudor en casos como el presente aplica el citado art. 1124 del CC y su art. 1129 que regula la pérdida del plazo que prevé el último dado que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, al decir en sus Fundamentos, 'TERCERO. Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba admitida y practicada en Autos, y alega que el BBVA no informó a la actora del contenido de la cláusula de vencimiento anticipado y nunca intentó una solución extrajudicial al problema, puesto que cuando se declaró vencido anticipadamente el préstamo, únicamente adeudaba 1.625, 04.-€. También esgrime que se trata de un contrato de larga duración, más de 10 años, en el que el impago de la deuda únicamente ha durado 8 meses; por ello, la cláusula de vencimiento ha de calificarse de abusiva. La parte actora se opone al presente recurso indicando que se ha producido un incumplimiento esencial, pues se dejó de pagar el préstamo durante muchos meses. CUARTO. El recurso debe desestimarse. En el presente caso nos hallamos ante una reclamación de cantidad, que se basa en un contrato de préstamo, y que se sustenta en que el prestatario ha dejado de pagar las cuotas de amortización pactadas, en el que la causa de la pretensión no es el vencimiento anticipado de la deuda sino el incumplimiento por el deudor, circunstancia que ha quedado probada que se ha producido en el presente caso, en el que, cuando se formula la demanda, 2 de junio de 2014, ya había dejado de pagar, más de 8 mensualidades y, cuando contesta, el 25 de febrero de 2015, sigue sin pagar y no consigna las sumas adeudas, por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. Si bien la parte actora, en su escueta fundamentación jurídica nada dice, no debemos olvidar que el artículo 1129 del CC regula la pérdida del plazo, en varios supuestos y, en su interpretación, el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civil es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados. ( S.T.S. 22/11/1997 ).Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ).Sin embargo, en el caso como se ha dicho se ejercita de modo directo tal vencimiento sin tampoco invocarse en la demanda el citado art.1124 del CC '.
En similares términos que la anterior analizando la concreta naturaleza del contrato de préstamo como contrato bilateral , citamos la SAP de Valencia, sección9 del 13 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP V 3993/2016-ECLI:ES:APV:2016:3993 ) que dice en sus Fundamentos'...CUARTO.-Incumplimiento grave y esencial. La naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el art. 1124 CC está minuciosamente descrita en la Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia ya citada: ' Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del CC al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del C.C . Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6- 88 , 17-6-88 , 31-1-92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 30-4-94 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 7-3-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 31-1-08 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 18-11-83 , 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 , 25-1-96 , 7-5-03 , 18-10-04 , 3-3-05 , 20-9-06 , 31-1-08 ...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27- 1-93 , 5-10-95 , 15-10-02 , 22-5-03 , 13-5-04 , 3-2-06 , 11-10-06 , 27-9-07 , 12-6-08 ...). Ahora bien, no ha de confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C : de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C elretraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida. QUINTO.-Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( Ss. T.S. 14-6-88 , 28-2-89 , 4-4-90 , 20-10-94 ....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( Ss. T.S. 28-3-96 , 15- 11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( Ss. T.S. 15-7-85 , 28-2-86 , 25-1-91 ....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S. T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S. T.S. 25-2-78 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-1978), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( Ss. T. S. 11-6-69 , 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( Ss. T.S. 9-10-87 , 12-5-88 , 14-6-88 , 2-6-89 , 5-6-89 , 20-12-89 , 20-6-90 , 21-7-90 , 25-1-91 , 11-2-91 , 11-3-91 , 15-2-92 , 16-5-92 , 16-6-92 , 2-7-92 , 16-7-92 , 28-9-92 , 10-10-94 , 5-12- 95 , 30-7-97 , 24-10-98 , 26-7-01 ....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( Ss. T. S. 2-6-89 , 5-6-89 , 21-7-90 , 11-2-91 , 11-6-91 , 31-3-92 , 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( Ss. T.S. 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3-03 ....); y f) que el art. 1124 del C.C exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( Ss. T.S. 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95 ...) ;'. En el presente caso, conforme al art. 1740 CC ' Por el contrato de préstamos, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo ', añadiendo el art. 1753 CC ' El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad '. Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato - de ahí que exista discusión doctrinal sobre la naturaleza real o consensual del préstamo- y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado. Pues bien, en el presente caso, en el mismo préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2010 consta que los demandados recibieron el capital prestado; es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. Por otro lado, los demandados no han comparecido ni denunciado incumplimiento de cualquier tipo de la parte actora. En el otro extremo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida desde octubre de 2014. Actualmente se adeudan más de 24 cuotas: el contrato está incumplido durante más de dos años consecutivos. Los demandados tampoco han comparecido ni hecho alegaciones ni presentado prueba que desvirtúe esta realidad. Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC ...'.
También en nuestra sentencia de fecha 15 de enero de 2018 (ponente Sr. Lahoz Rodrigo) argumentamos, acerca de la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:'...Infracción artículos 1124 y 1129 del Código Civil sobre la resolución del contrato y perdida del beneficio del plazo. Sostiene la recurrente que no es aplicable el articulo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo y lo fundamenta en la doctrina del TS que califica el contrato de préstamo como unilateral, por lo que no concurre la bilateralidad requerida para valorar el cumplimiento o no de las obligaciones reciprocas, por lo que concluye que no puede constituir el fundamento de la estimación de la demanda. Con independencia de que el tribunal considere que el apelante fundamenta su posición en opiniones doctrinales no se comparte la conclusión de que el acreedor no pueda ejercitar la acción resolutoria, aunque su consecuencia sea idéntica a la que resultaría de la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, pues la acción ejercitada en juicio ordinario posibilita al demandado, parte deudora, oponer circunstancias que resultan imposibles en el proceso de ejecución, como es el examen o calificación del incumplimiento de la obligación de pago, como esencial o no, si la suma de las cuotas impagadas permite integrar esa calificación de esencial y, por último, si la acción resolutoria constituye un ejercicio abusivo del derecho. La tesis que expone la apelante no es compartida por este tribunal, no solo porque es excesivamente teórica sino también porque no frece una solución jurídica ante el incumplimiento de la obligación de pago que, conforme a nuestro ordenamiento, permite al acreedor el ejercicio de la acción resolutoria del contrato previsto en el artículo 1124 CC con sus consecuencias económicas y acumuladamente la acción de pérdida del benefició del plazo, articulo 1129 CC , que en su desarrollo jurisprudencial, sentencia de 22 de diciembre de 1997, del TS ha declarado: 'Que no sea aplicable el articulo 1124 del Código Civil al tratarse de un contrato unilateral, no implica que no pueda anticiparse el vencimiento del préstamo, por incumplimiento del pacto o de pagar los intereses, siendo aplicable este artículo.'La parte apelante omite toda referencia a la jurisprudencia citada en la sentencia que se recurre, en particular se destaca la sentencia de la Sección Novena de la AP de Valencia, de fecha 13 de diciembre de 2016, que a su vez cita la dictada por la Sección Undécima de la AP de Valencia de 27 de julio de 2015, que examina un supuesto de resolución de contrato de préstamo por incumplimiento del deudor y analiza la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y sobre la discusión doctrinal sobre el carácter unilateral o bilateral, sin embargo examina la acción bajo la óptica del incumplimiento esencial de la obligación de pago y aplica el articulo 1124 del Código Civil . Por tanto, en la línea interpretativa de si resulta aplicable o no el articulo 1129 del Código Civil que regula la pérdida del beneficio del plazo, también se considera aplicable para fundamentar la acción estimatoria de reclamación del principal pendiente a consecuencia del impago, asimilando el impago reiterado a insolvencia provisional como la circunstancia prevista en el apartado 1 y 3 del citado artículo que disponen: ' Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda' y 'Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Tesis que recoge la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de fecha 20 de octubre de 2016 , que asimila teóricamente al efecto de la cláusula de vencimiento anticipado aunque no se aplica sino que la reclamación del principal es consecuencia de la pérdida del beneficio de plazo. La demandante acredita dos circunstancias que permiten calificar el incumplimiento de la obligación de pago como esencial, la primera, que el impago de las cuotas se inicia en fecha de mayo de 2015 y cuando se liquida la deuda a fecha de 8 de febrero de 2016, ya han vencido 9 cuotas, siendo el importe adeudado de 7.145, 38 €, y cuando se presenta la demanda, a fecha 13 de enero de 2017, las cuotas impagadas son 21, segunda, que el importe de las 21 cuotas impagadas representa el 12, 35% del total de 170 cuotas que restan por abonar, tercera, que si se toma como referencia el criterio de otros ordenamientosjurídicos de la Unión Europea, que establecen el 2, 5% del valor nominal del préstamo como límite para poder reclamar la totalidad de lo adeudado, en el caso que se examina ese porcentaje seria de 5.175 € correspondiente a 6 cuotas, siendo el importe de lo debido a fecha de liquidación, enero de 2016, de 7145, 38 €, incrementado en el principal por 12 cuotas más hasta el momento de presentación de la demanda. Por tanto, a esa fecha el impago supone el 12, 35 % de cuotas impagadas sobre el total número de cuotas pendientes al iniciarse el incumplimiento. La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del articulo 1129 del Código Civil al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de la obligación de pago. Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación delartículo1129del CC pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'.
Como, resumen cabe decir, que aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando la deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia debe matizarse por las siguientes razones: a) No haber recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario y b) El Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda a través del juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) y no excluye la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo a que se refiere la norma.
La aplicación del artículo 1129 del C. Civil sólo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia.
Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento, y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda.
No es suficiente que la deuda se encuentre garantizada por el derecho real de hipoteca (o la fianza) pues el art. 1129.1º CC exige que la garantía suficiente se preste tras la aparición de la situación de insolvencia; por otro lado, une la relación entre incumplimiento e insolvencia a los efectos del artículo citado.
En relación con la gravedad del incumplimiento, el artículo 1129-1º Código Civil no hace mención expresa de este presupuesto. Es cierto que la trascendencia del incumplimiento puede ser relevante como indicio de la insolvencia del deudor. En este caso, un impago continuado desde la cuota de febrero de 2013 (38 cuotas al momento de la demanda y las devengadas con posterioridad de más, hasta la actualidad), debe considerarse de una entidad y gravedad más que suficiente, incluso comparado con el año final de vencimiento y con el número de cuotas que ello significa.
Repárese, como mero criterio comparativo, que en la actualidad el incumplimiento de los demandados, excede sobradamente de los topes legales fijados por el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo de contratos de crédito inmobiliario para legalmente concurrir una causa legal del vencimiento anticipado de la deuda por el contrato de préstamo hipotecario.
Este criterio, a modo de orientación, ha sido aplicado y amparado por la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 2-2-2021.
En esa misma resolución el Alto Tribunal ampara la aplicación del artículo 1129 del Código Civil al contrato de préstamo hipotecario al decir:"El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipadosería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CÓDIGO CIVIL (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación."
-Revisadas las pruebas bajo el anterior prisma, la demanda se basa en la escritura de préstamo de fecha 1 de Julio de 2005 por importe de 88.970 euros a abonar en 420 cuotas mensuales y, tal y como se fija en la liquidación efectuada unilateralmente por la entidad bancaria en fecha 13 de Octubre de 2016, que desglosa como capital no vencido: 66.832, 81 €, como cuotas impagadas de 1/09/2012 a 01/10/2016: 14.336, 99 €, como intereses ordinarios de 01/10/2016 a 10/10/2016: 27, 56 €, como intereses de demora: 714, 28 € y como comisiones: 882, 0 €, conceptos dos últimos no reclamados en la demanda, se extendió cuando había un total de 50 cuotas impagadas que equivale a más de un año de incumplimiento del contrato de préstamo con lo que se cumple el criterio orientador del art.24.1.a) de la LCI, sin que la parte demandada haya hecho pago alguno ni siquiera parcial de sus cuotas.
Esteimpago, al margen de que mediara el abono de cuotas previas, supone un incumplimiento reiterado y constante por parte de la demandada de su obligación de pago que hace procedente declarar el vencimiento anticipado del préstamo en virtud del citado art.1124 del CC en relación con su art. 1129, lo que no es incongruente con que la sentencia decrete también la nulidad del pacto que lo prevé alegada en la reconvención, declaración a la que nos atenemos dado que la misma no ha sido recurrida por la actora, al margen de que entendamos que, esecontrol de abusividad no es pertinente por no ser un pacto relevante en relación con la pretensión ejercitada en la demanda, y más en el caso, en el que se declaró la misma en la previa ejecución hipotecaria.
2) Motivo subsidiario del recurso, es el de que la sentencia vulnera el art. 394 de la LEC , al imponer las costas de la demanda siendo que su estimación es parcial al ser los intereses procedentes solo desde la demanda, y al no pronunciarse, ni por tanto acoger, la petición de la acción principal de tal demanda del reconocimiento del derecho a ejecutarla con cargo, entre otros bienes que se puedan designar, a la hipoteca constituida en garantía del contrato que es suobjeto sin alterar su preferencia y rango y se anuncia que se acoge,en los términos que diremos seguidamente.
- Recordamos el citado principio 'pendente apellatione nihil innovetur 'y, ya sobre las costas que el art. 394dice:'1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.
Así, el art. 394.2 de la LEC regula la no imposición de costas en caso de estimación parcial de la demanda salvo que se litigue con temeridad, es decir, dicho art. 394 en su apartado segundo consagra que en dichos casos de estimación o desestimación parcial no rige el principio del vencimiento objetivo, excepcionándose no obstante el supuesto de haber litigado alguna de las partes con temeridad, siendo así declarado por el Tribunal.
Sin embargo la anterior norma se matiza en los supuestos de la estimación sustancial cuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que: 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial'que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción...'.Por su parte respecto del art.394.2, el mismo se matiza en los supuestos de la estimación sustancial cuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que: 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial'que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción...'.
Por su parte el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 2-2-2021 del Pleno, ha venido a modificar su criterio de este Tribunal, sentando que no resulta procedente en esta sentencia declarativa efectuar el pronunciamiento solicitado por la parte demandante al motivar'2) Revisadas las actuaciones a la luz del precedente, se entiende que, si bien no cabe entender que la demanda se haya estimado en parte en relación con los intereses, dado que la misma acuerda los pedidos en la misma en cuya contestación nada se opuso a ellos, siendo novedosa la alegación del recurso de la demandada, y por ello rechazable de plano, de que se devenguen solo desde su interposición, esa estimación en parte media.
Así, en el suplico de tal demanda que la sentencia dice estimar en un todo, junto a ls pretensiones que acoge, también se pedía principalmente el reconocimiento del derecho a ejecutarla con cargo, entre otros bienes que se puedan designar, a la hipoteca constituida en garantía del contrato que es su objeto sin alterar su preferencia y rango.
Sobre ello, nada dice dicha sentencia cuyo complemento en virtud del art.215 de la LE no pidióla actora, por lo que cabe entender implícitamente rechazada esta pretensión lo que, además de ser acorde con la citada STS de 2-2-20201, determina que la estimación de la demanda es parcial y que, según el art.394.2 de la LEC no cabe hacer expresa imposición de costas.
CUARTO.Por la estimación en parte del presente recurso y la misma de la demanda queno procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación deD. Indalecio contra la Sentencia de fecha 22-4-21dictada en los por el Juzgado de Primera Instancia Carlet 2 en los autos de Juicio Ordinario 461-19 y en su lugar, dictamos otra, por la que, con su revocaciónse acuerda, la estimación parcial de la demanda y la no expresa imposición de sus costas, lo que se acuerda también respecto de las causadas en esta alzada.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintiocho de abril de dos mil veintidós.
