Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 333/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00175/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13087 41 1 2016 0000005
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VALDEPEÑAS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2016
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO
Abogado: PEDRO J. MESEGUER SANTAMARIA
Recurrido: Nazario
Procurador: RAFAEL ALBA LOPEZ
Abogado: MARIA VICENTA DE LA HOZ CALDERON
SENTENCIA Nº 175
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 4/2016
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora D. Juan Villalón Caballero en nombre y representación de
BANKINTER, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/01/2018 de dos mil diecinueve en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Belén Tarancón Morán, en nombre y representación de don Nazario , contra BANKINTER S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Cortés Ramírez y en su virtud declaro la nulidad del contrato de compra de derechos de suscripción preferente de 10 de diciembre de 2014, condenando a la parte demandada a restituir al demandante la cantidad invertida de 8.472,73 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la compra y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 23/05/2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIM ERO.- No conforme con la sentencia dictada, recurre en apelación la representación procesal de Bankinter, S.A., que alega, primeramente que, en este caso, los derechos de suscripción preferente no eran un producto complejo, que ni se ofreció ni se recomendó, porque no existía contrato de asesoramiento.

Sigue argumentando el apelante la inexistencia de error, con referencia a la condición de inversor bursátil experimentado del apelado, que rellenó el cuestionario de conveniencia que ambas partes aportan, por lo que, y como la documental refleja, distingue entre 'acciones' ACC, y 'derechos' DC; y se hace eco de la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación restrictiva del error. Y, tras señalar que no ha existido incumplimiento contractual alguno, puesto que ha cumplido estrictamente las obligaciones como depositario y custodio de los valores en los justos términos establecidos en el contrato, termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se desestime la demanda, con los pronunciamientos que procedan respecto a las costas de cada instancia.

A la estimación del recurso se opone la contraparte, que interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Es objeto del pleito, y del recurso, la nulidad del contrato por el que el actor apelado, Sr. Nazario , a través del portal bróker de Bankinter, entidad de la que es cliente, el 10 de diciembre de 2014 adquirió 1900 derechos de suscripción preferente de la ampliación de capital de FCC, , por importe de 8.472,73 €.

La nulidad pretendida y la reclamación de cantidad a ella unida, se apoyan, sustancialmente, en la falta de información por parte de la entidad, que, especialmente no le habría indicado el corto plazo del que disponía el actor, antes del 13 de diciembre de 2014, para cursar instrucciones de ejercicio o venta de esos derechos.

En ese contexto, indiscutida la condición de consumidor de la parte actora-apelada, con el recurso, primeramente se hace cuestión de la naturaleza del producto contratado, que dice el recurrente no es complejo.

Tal aserto sin embargo ya encuentra debida respuesta en el informe emitido por la CNMV - que no se olvide, es un organismo público encargado de velar por la transparencia de los mercados de valores españoles y de velar por la protección de los inversores -, informe que, en su página 3, de forma expresa concluye que ' ...

los derechos controvertidos tienen la consideración de producto complejo' a lo que seguidamente añade ' y BANKINTER debió asegurarse antes de la compra de que se trata de una inversión adecuada para el cliente'.

Es el organismo citado quien señala que 'las entidades que prestan servicios de inversión deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones' , y, sabido que cuando se trata de la ejecución de una orden sobre un producto complejo cursada por un inversor minorista, previamente la entidad debe analizar la conveniencia ( art. 79 bis 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores, y, arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las más entidades que prestan servicios de inversión) , en el supuesto, como resulta de la documentación aportada, el 'cuestionario de conveniencia' está referido al producto 'acciones', que no al producto financiero 'derechos', que es el aquí controvertido, y que presenta características y riesgos distintos, más concretamente el riesgo de pérdida de la totalidad de lo invertido si no se cursan instrucciones complementarias de ejercicio o venta de los derechos antes de finalizar su negociación, así como de los plazos fijados al efecto.

Últi mamente, resulta de particular interés que la misma CNMV, concluye sobre algo sustancial, cual es la falta de información previa por parte de la entidad sobre esas características y riesgos propios de los DSP, porque, en todo caso, el documento que se generó en la plataforma web de Bankinter fue posterior a la contratación.

En resumen, es incluso el organismo citado el que desvela y pone de manifiesto la falta de información clara y previa por parte de la entidad sobre el producto contratado y sobre si este se ajusta a sus necesidades personales, por lo que el actor apelado, no pudo tomar una decisión fundada. Y es esto lo que determina la nulidad de la suscripción.



TERCERO.- Reiterar aquí que estamos ante un producto financiero cuyo carácter complejo es innegable, lo cual se traduce en un más alto nivel de exigencia respecto de la obligación de información que pesa sobre la entidad, de ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. En este sentido, el suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Pero además debe tenerse en cuenta que la entidad opera frente a un cliente minorista, cuyo nivel de protección será máximo. En el supuesto, se ha contrastado la falta de información que incumbe a la entidad, esto es, el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, lo cual constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente, que ha padecido error en la formación de la voluntad determinante de nulidad.

Y es que, respecto al test de conveniencia, ya se ha dicho que se refiere al producto acciones, cuando lo contratado son derechos de suscripción preferente, por lo que, inevitablemente a ese cuestionario precisamente le faltan preguntas sobre el perfil de riesgo que quiere asumir el contratante, de manera que no satisface las exigencias del art. 79 bis LMV, y más parece elaborado para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero. Y se ha poner el acento e insistir en que esa información resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV).

La condición de accionista del actor apeladono conlleva que puedan relajarse las exigencias de información, puesto que la compra de acciones no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como el que es objeto del procedimiento, y, por tanto, no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa, con explicación real y asumible para un consumidor del producto, que ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato.

De todo lo anterior, se concluye en el sentido de que lo relevante es ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores, y ante una información deficiente como se ha constatado, sin que haya probado la entidad bancaria que ha suplido la misma mediante una información complementaria, o por la concurrencia de conocimientos financieros sobre productos complejos por parte del cliente, se impone la solución de la sentencia apelada que, con decaimiento del recurso, se ha de mantener.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018 en procedimiento Ordinario seguido con el número 4/2016 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valdepeñas, CONFIRMAMOS dicha resolución; con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.