Sentencia CIVIL Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 168/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00174/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001779
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2017
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Abogado: IVETTE MARTE DE LEON
Recurrido: Cesar , Rosa
Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ, MONICA QUIRCE GONZALEZ
Abogado: LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 174/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Mauricio Bugidos San José.
Ilmos. Señores Magistrados:
Don José Alberto Maderuelo García.
Don Juan Miguel Carreras Maraña.
En la ciudad de Palencia, a 20 de abril de 2018

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio, sobre
NULIDAD CONTRACTUAL, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud de recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24/01/2018 , entre partes, de
una, como apelante, BANCO CEISS representada por la Procuradora Doña Carmen Villamuza Rodríguez y
defendida por la letrado Doña Ivette Marte de León, y de otra, como apelada DOÑA Rosa , representado
por la Procuradora Doña Mónica Quirce González y defendida por el Letrado Don Luis Villarrubia Mediavilla,
siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, estimaba parcialmente la demanda presentada por Doña Rosa , y en consecuencia de ello declaraba la nulidad parcial de la estipulación quinta contenida en escritura de préstamo hipotecario, escritura otorgada por los que son parte en el procedimiento; y lo hacía sin efectuar pronunciamiento en las costas de la instancia.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, recurso que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Como se advierte de la exposición que se contiene en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es uno el recurso a resolver, en tanto la parte demandada en el procedimiento es la única que muestra disconformidad con la sentencia recurrida.

El procedimiento surge de demanda presentada por doña Rosa , en la que pedía que se declarase la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los que son parte en el procedimiento, y que afectaba a los gastos derivados de la celebración del contrato de préstamo hipotecario.

La juzgadora de instancia acogió parcialmente las pretensiones de los actores; pero la parte demandada en el procedimiento no está conforme con ello.

La representación de Banco CEISS insiste en su escrito de recurso en la validez de la cláusula impugnada, y discrepa de la resolución también en cuanto que considera existe error tanto en la valoración de la prueba referida a la información dispensada a la prestataria en cuanto al alcance de las obligaciones y derechos que asumía; en la interpretación de legislación y jurisprudencia, al considerar desacertado que imputen a dicha entidad la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca en lo que se refiere a los aranceles de Notario y Registrador y de Gestoría; y discrepa también del pago del impuesto de actos jurídicos documentados a que viene condenada.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso que vamos a considerar es el que discrepa de la declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta contenida en el negocio jurídico litigioso ; y dice de la existencia en la sentencia de instancia de error en la valoración de la prueba y en la interpretación del derecho, a la luz de doctrina y jurisprudencia existente.

Sostiene la parte recurrente que la juez de instancia ha valorado incorrectamente la prueba, alegando, en resumidas cuentas, que el préstamo hipotecario concedido se ajustó a la normativa aplicable, se constituyó en interés de los prestatarios, que fueron informados y conocedores de sus características y que tales cláusulas no pueden considerarse abusivas.

Como se desprenderá de la lectura de la sentencia, va a ser distinto el tratamiento que se dé a cada una de las cuestiones que se suscitan, más en principio vamos a repetir la consideración que al respecto de la nulidad de cláusulas del tipo como el que nos ocupa, hemos venido haciendo con reiteración, lo que da contestación a los cultivos de recursos que hemos dicho, significando eso sí que los argumentos que vamos a reproducir, no son aplicables a los gastos referidos al impuesto de actos jurídicos documentados.

Como ya tuvimos ocasión de señalar en la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 301/2017 , la cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina que tiene ya sentada nuestro Tribunal Supremo sobre esta misma materia. Nos estamos refiriendo a la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 donde se dice literalmente 'el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) ...). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º)y,correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.

89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna.

En este caso, del análisis de la cláusula se constata que establece en esencia, y sin distinción clara, que los aranceles notariales derivados de la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluso los de la primera copia de la escritura expedida a favor de la entidad prestamista. No cabe pues ni más generalidad ni más falta de determinación en la fijación de los gastos. No se trata en consecuencia, como se pretende en el escrito del recurso, que nos encontremos ante cláusulas legibles, sino que, en razón a su redacción, no son suficientemente comprensibles.

Este supuesto se encuadra perfectamente en el art. 85 del TRLGDCU, seque declara la abusividad de las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario.

Así es, las cláusulas en cuestión son claramente abusivas porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna de los prestatarios, las introdujo en su propio y único interés y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes y consumidores, concepto no discutido por las partes. Por lo tanto, que la citada cláusula es abusiva y, en consecuencia, nula en los extremos en que así viene declarado al haber causado un desequilibrio a los prestatarios, no admite duda alguna puesto que nada hace pensar que de haber existido una negociación individual y con suficiente información os consumidores las hubieran aceptado de forma razonable, lo que conduce a la declaración de las cláusulas como abusivas de acuerdo con las previsiones de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no permitir, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia ya citada, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino, además, por hace recaer su totalidad sobre los hipotecantes, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien los beneficiados por el préstamo son los clientes y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Véase en este sentido la también sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/2000 .

En otro orden de cosas, las referidas cláusulas tampoco son transparentes y no superan el control formal de incorporación, precisamente por no estar redactada de forma tal que un consumidor medio conozca, de forma sencilla, clara y veraz y sin tener que realizar grandes esfuerzos mentales, cuales son los gastos o tributos concretos y determinados que debería soportar como consecuencia de la contratación del préstamo hipotecario. Véase en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de junio de 2014 .

A la luz de la normativa señalada, no existe la menor duda de que, de no ser por la referida cláusula, el abono correspondiente a muchos de los servicios prestados en la notaría correspondería a la entidad otorgante del préstamo, con lo cual la conclusión no es otra que, lo realmente ocurrido, es que la entidad prestamista impuso a sus clientes asumir la totalidad de los gastos, sin negociación alguna y sin excepción, con lo cual la consecuencia no puede ser otra que la de considerar abusiva y, por tanto, nula en la forma en que se ha hecho en la sentencia de instancia, al haber causado a los consumidores un desequilibrio no permitido por la norma, mediante la inclusión unilateral en unos contratos tipo o de adhesión de préstamo hipotecario y novación modificativa de unas cláusulas que les ha causado un desequilibrio importante, lo que supone haberse desviado de las reglas de la buena fe que establece el art. 7 del CC . y a las que se refiere el TJUE en sentencia de 14/3/2013 . Ello es así no ya por la importancia económica que pueda tener para los consumidores, sino por el desequilibrio producido en sus derechos y obligaciones con grave lesión de su situación jurídica en la relación contractual, como se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y ha entendido el TJUE en sentencia de 16/1/2014 . Quizás el contenido de la clausura objeto de autos pudiera considerarse lícita en un negociación individual, pero no cuando, como ocurre en este caso, estamos hablando de la imposición por parte de la entidad bancaria a un consumidor para que se haga cargo de todos los gastos que genere o que, incluso, pueda generar en el futuro, la constitución e inscripción de la escritura pública del préstamo hipotecario, con clara extralimitación de lo dispuesto en la norma, lo que no es de recibo, hablando jurídicamente, debiendo entenderse que si el consumidor aceptó suscribir el préstamo en esas condiciones que no guardan ningún tipo de equilibrio, fue porque de otro modo la entidad bancaria no le habría concedido la financiación pretendida, pero sin que hubiera tenido ningún tipo de influencia en su contratación. Este criterio ha sido ya aceptado por numerosas sentencias de la jurisprudencia menor. Véanse por ejemplo las de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de 5/1/2017 , de Asturias de 24/3/207 o de Las Palmas de 6/7/2017 .

Se nos podría decir por la entidad apelante que no existe discriminación alguna para su cliente y que el contenido de la cláusula se negoció individualmente, pero de la prueba de estos hechos compete a la prestamista, conforme al art. 82.2 del TRLGCU, no existiendo en las actuaciones dato objetivo alguno que así lo demuestre, lo que se indica a los efectos del art. 217 de la LEC .



TERCERO.- Establecido lo anterior hacemos consideración del motivo de recurso que muestra discrepancia en la condena a la devolución de gastos originados a los actores en concepto de pago a notario y registrador intervinientes en la escritura litigiosa, y así también en el de gastos de tasación del inmueble y de pago de impuestos. Así: A) Al respecto del pago realizado a Notario es preciso dejar ya constancia del contenido de la norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, donde se indica que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o lo servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, mientras que el art.

63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestamista a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del Cc . Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Es claro que es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 de la LEC , debiendo presentar para su ejercicio copia expedida con tal carácter, art. 233 del RN. Aparte de la preferencia que le otorga el crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 del Cc y 90.1-1 de la LC .

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes, art. 1262 del CC ., y que se ambas tienen interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, se habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH . Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 del RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que si se tratara de un préstamo contrato sin esa intervención notarial, como ocurre por ejemplo en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia asimismo del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere a los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula, resulta necesario acudir a la doctrina ya sentada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, donde se indica que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' .

Pues bien, en este caso, la Sala coincide con la decisión de la Juez de Instancia al señalar que condena a la entidad bancaria a la devolución de la mitad de los gastos de notaría, ya que hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses, considerando que ambas partes se benefician en partes iguales de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes. Esta declaración se adopta porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 de la LEC , por otro porque entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ , en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC y, asimismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito ( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2017 ).

Si resulta que, como antes hemos ya señalado, ambas partes se beneficiaron por igual de la intervención del notario, resulta evidente que la única ventaja obtenida indebidamente por la entidad prestamista, derivada de la susodicha cláusula, hace referencia al abono de mitad de los aranceles que abonó el prestatario y cuyo pago sólo a ella correspondía. Todo lo que hemos argumentado concuerda con lo que se dice en la sentencia de instancia que siguiendo el criterio interpretativo de esta Audiencia, Impone a la entidad demandada el pago al actor de la mitad de los gastos de Notaría, Lo que supone necesariamente la desestimación del recurso en este punto B) En cuanto a los gastos registrales esta Sala, al igual que en lo que se refiere a los gastos notariales, ya tiene definido criterio, que no es coincidente con el aplicable a estos últimos, ya que entendemos que la inscripción registral únicamente beneficia a la entidad bancaria, en tanto que la publicidad que supone la inscripción en el Registro de la Propiedad, determina el conocimiento general de la circunstancia que concurre en la finca hipotecada, siendo por tal razón que la beneficiaria es la entidad bancaria, y entonces aplicando el criterio que se desprende de lo dicho en relación a los gastos notariales, es ella la que debe de responder del pago de los gastos registrales, por lo que habiéndoles satisfecho los actores, les deben de ser devueltos en su integridad, lo que comporta que en este punto no se estime el recurso interpuesto.

C) En cuanto a los gastos de gestoría cuya condena a su pago también se impugna, es criterio de esta Sala el de que los mismos revierten en beneficio de ambas partes contratantes, puesto que la realización de actos por parte de la oficina en cuestión liberan a las mismas de su gestión, lo que supone que aplicando el mismo criterio que en relación a los gastos notariales, los derivados de la gestión en cuestión deben de repartirse entre demandante y demanda.



CUARTO.- Entrando a resolver el motivo del recurso que discrepa de la condena al pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que se contienen la sentencia de instancia, con anterioridad a la sentencia dictada el Tribunal Supremo de fecha 15/03/2018 ,esta Sala venía manteniendo que : 'Sobre esta materia, la cuestión se suscita por la interpretación que se deba dar a preceptos de naturaleza eminentemente fiscal. En efecto, el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dice 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan'. Mientras que el art. 8 del RD 828/1995 , que aprueba su Reglamento, se dice que 'estará obligado al pago de impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: d) en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. A continuación, en el art. 15 de esa misma norma se preceptúa que 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticrisis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'. Finalmente, el art. 68 de esa misma norma reglamentaria señala que 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

A lo dicho nos puede también servir de base para llegar a esa misma conclusión la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2011 que, si bien se refiere a un contrato de compraventa de vivienda, señala que 'la imputación en exclusiva al comprador/ consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula'.

Tampoco está de más reiterar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , ya citada, donde se indica que la 'entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese'.

Para complicar más la aplicación de la normativa fiscal, es también doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que, 'en los supuestos de los préstamos reflejados en documento notarial, el único sujeto pasivo es el prestatario ( SSTS 27/3/2006 y 31/10/2006 )'.

Desde luego, la Sala entiende que nada podemos decidir nosotros sobre la polémica referida a quien es el sujeto pasivo del IAJD, por cuanto no estamos aquí hablando de un conflicto suscitado en ejecución de una mera relación jurídica contractual, sino una cuestión que se refiere a la existencia o contenido de una obligación tributaria y sobre la fijación de quien debe ser el sujeto pasivo del referido impuesto, cuestión fiscal que debe resolverse ante la jurisdicción contencioso administrativa. Véase, en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 25/3/2002 , 10/11/2008 y 18/5/2016 ), sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativo en controversias sobre estos aspectos tributarios.

En cambio, sí es competencia nuestra fijar los efectos jurídicos de la cláusula que hemos declarado nula por abusiva. En la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 se indica que 'de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes... Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva... En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos...'.

Por supuesto que, por nuestra parte, estamos obligados a aplicar el derecho de la Unión Europea conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia, que se superpone a nuestro Tribunal Supremo en su aplicación, conforme se indica en el art. 4 bis de la LOPJ .

Así las cosas, estamos ante una cláusula que debe tenerse por no puesta y que no puede producir efecto alguno, sin que quepa sanación o integración alguna. Es decir, que la cláusula que se declara nula carece de toda eficacia y sin que sea correcto disminuir sus efectos, tal como ya dijo ésta Sala en la sentencia de 14 de noviembre de 2016 .

Nos encontramos ahora con que, en aplicación de la cláusula declarada nula, el prestatario se vio en la obligación de pagar la totalidad de todos los gastos tributarios cuando, como ya antes hemos indicado, había gastos que cuyo abono no le correspondían y que, si los pagó el consumidor, sólo fue en cumplimiento de la cláusula introducida unilateralmente por la entidad prestamista.

Desde luego, si las cantidades abonadas por el prestatario las hubiera recibido la entidad prestamista, no cabría la menor duda de que procedería la aplicación del art. 1303 del CC ., al indicar que la nulidad de una obligación supone que los contratantes han de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Se nos puede decir, no sin razón, que en este caso el pago de los tributos efectuado por el prestatario no se hizo a la entidad bancaria prestamista, sino a un tercero, cual es la Agencia Tributaria.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que ahora estamos decidiendo sobre los efectos de unas cláusulas declaradas nulas, lo que significa que la situación de las partes afectadas tiene que volver a tener la misma situación, personal y patrimonial, que tenían con anterioridad a la aplicación de las cláusulas y reponer las cosas al estado que tenían antes de la celebración de los contratos ( SSTS 26/7/2000 ). O como indica el art. 83 del TRLGDCU tenerlas por no puestas, lo que significa que no deben producir efecto alguno.

No estamos hablando, por lo tanto, de daños o perjuicios producidos como consecuencia de incumplimientos contractuales. Aquí nos encontramos con que el consumidor se ha visto obligado a pagar indebidamente el coste total de unos tributos, por imposición de la entidad bancaria y en aplicación de una cláusula sancionada con la nulidad. Por lo tanto, una vez que se ha producido la desaparición de esa cláusula, también debe desaparecer la obligación de pago por parte del prestatario en ella establecida, al carecer ya de justificación alguna. En todo caso, si existe algún responsable de la situación creada no es el consumidor, sino la entidad bancaria al predisponer unas cláusulas declaradas abusivas y nulas.

Como ya antes hemos indicado, ni nosotros somos competentes para resolver la polémica cuestión fiscal de quien es el sujeto pasivo del impuesto, ni en el contenido de las cláusulas se indican los gastos concretos que han de pagar los prestamistas, al decirse que todos ellos correrían por cuenta de estos. En consecuencia, si como establecen los arts. 6.3 del CC . y 83 del TRLGDCU esa cláusula es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta y si el art. 89.3 de esta misma norma considera abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, no cabe la menor duda de que se debe condenar a la entidad bancaria a devolver a su cliente toda la cantidad satisfecha por el pago de los tributos, otorgando de esta forma tutela completa al consumidor en base al principio básico de efectividad que establece la Directiva 93/13, precisamente por haber sido pagados indebidamente por el prestatario en aplicación de una cláusula impuesta unilateralmente por la entidad prestamista y declarada nula por vulnerar normas de carácter imperativo para, de esta forma, restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido las susodichas cláusulas. Admitir en esto la postura mantenida por la entidad apelante supondría dejar sin efecto el contenido del art. 1158 del CC . que regula los efectos del pago de obligaciones ajenas realizado por cualquier persona y podría significar un claro supuesto de enriquecimiento injusto de la entidad prestamista y, correlativamente, un empobrecimiento, también injusto, del prestatario.

Pretender que la cláusula declarada nula por abusiva en estas actuaciones pueda producir algún efecto o consecuencia para el consumidor podría ser contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, como ya antes hemos indicado, y contribuir a eliminar el efecto disuasorio sobre los profesionales, en el sentido de que a los consumidores no se les debe aplicar cláusulas abusivas (STJUE de 1 de enero de 2015). De ahí que estas cláusulas deben considerarse como que nunca han existido y no pueden producir efecto alguno frente al consumidor, que debe queda indemne de los efectos derivados de las mismas, razón por la que procede el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría de no haber existido tal cláusula (STJUE 21 de diciembre de 2016).

Esta decisión ha sido ya adoptada por otros tribunales, por ejemplo por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de julio de 2017 .

Por supuesto que, esta decisión nuestra, no está ahora prejuzgando, en modo alguno, ni los posibles acuerdos que las partes puedan alcanzar sobre el pago de los tributos y sus partidas concretas, ni tampoco las resoluciones que puedan dictarse en el futuro para solucionar el conflicto tributario referido.

Consecuencia de todo lo dicho es que estimamos correcta la decisión de la juzgadora de instancia respecto de la cuestión que estudiamos, por lo que no procede la estimación del recurso interpuesto tampoco en este punto'.

Sin embargo de lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo a que nos hemos referido establece que 'La jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores'. También dice que: 'estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c de la ley ); y en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d de la ley)'; y recuerda que será sujeto pasivo del impuesto 'el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que 'al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, y al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios el que interese su expedición. '.

Dicha sentencia, para concluir, dicta un fallo que textualmente copiado dice que: (ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

Patente resulta a la vista de lo que esta última sentencia dice, que tenemos que modificar el criterio que hasta ahora hemos venido manteniendo, lo que supone necesariamente la estimación parcial del recurso interpuesto, con la minoración de la cantidad de condena que se pide. Ello comporta que la que ha de entregar la entidad recurrente a la actora es la de 545,19 se €; producto de restar de la cantidad de condena que se contienen en la sentencia de instancia, 3327,12 €; la cantidad de 2782,81 €, importe del impuesto de actos jurídicos documentados a satisfacer por el negocio jurídico litigioso.



QUINTO .- La parte recurrente solicita en un último motivo de recurso, que se impongan las costas de primera instancia a la actora, mas no hay motivo para ello, pues independientemente de la estimación parcial que se hace del recurso interpuesto, resulta que la estimación de la demanda sigue siendo parcial, y que por tanto no procede hacer pronunciamiento en las costas de la referida instancia, en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO CEISS de en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CEISS contra la sentencia dictada el día 24/01/2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE mencionada resolución para ESTABLECER que SE DEJA SIN EFECTO la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato litigioso en lo que se refiere a la atribución del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a la parte recurrente.

Asimismo DEBEMOS REVOCAR la sentencia de instancia y fijar en 545,19 € la cantidad que habrá de entregar BANCO CEISS a la actora y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de esta Alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.