Sentencia Civil Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 159/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 159/16

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº174/16

En el Rollo de apelación núm.159/16, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 358/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Siero, siendo apelante DON Eloy , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González Rubín y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ballesteros Fariña; y como partes apeladas DOÑA Adolfina , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García Rodríguez, demandada y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Bejar Fernández y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero, dictó sentencia en fecha 8-02-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rubín Gonzàlez, en nombre y representación de D. Eloy , contra Dña Adolfina , debo acordar y ACUERDO el mantenimiento de la totalidad de medidas comprendidas en el Convenio Regulador suscrito por las partes que motivó el dictado de la Sentencia de fecha treinta de octubre de 2013, y sin que proceda condena en costas, todo ello por las razones expuestas en la fundamentación de la presente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 18-04-16 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

TERCERO.- En el supuesto revisado el denominado Cuestionario MBA ni siquiera cumple inequívocamente el requisito de ser posterior en el tiempo a la demanda porque carece de fecha y, pareciendo como parece ser un instrumento utilizado en el proceso de selección del personal, es obvio que debe ser anterior a la fecha de contratación.

Con todo no es ese el principal reparo que nos merece su aportación en el propio acto del juicio sino que esa circunstancia de la contratación debería haber sido puesta de inmediato en conocimiento del Tribunal y de la contraparte a medio del llamado escrito de ampliación de hechos a que se refiere el artículo 286 de la LEC ; es verdad que el precepto también contempla la posibilidad de hacer valer esa innovación en el propio acto del juicio, pero en una interpretación lógica del mismo debe entenderse que esa alternativa queda circunscrita a aquellos supuestos en que el plazo que medie entre el acontecimiento o el conocimiento de la novedad y la fecha señalada para el juicio o la vista sea tan corto que ni siquiera pueda darse a la contraria el traslado para que manifieste dentro del quinto día si reconoce como cierto el hecho alegado o por el contrario lo niega; otra interpretación vaciaría de contenido el mandato de que la alegación del hecho novedoso se haga de inmediato, amen de que sería contrario al ejercicio del derecho conforme a las reglas de la buena fe exigida por el artículo 247 de la LEC .

Sentada esa premisa, es claro que el litigante que incurre en retraso desleal no puede invocar la indefensión que nace de sus propios actos.

Por otra parte, vistos los términos en que aparece redactado el Cuestionario o encuesta sobre las condiciones que debería reunir idealmente el candidato a ese puesto de trabajo, concluimos que es inútil para la decisión del recurso en tanto que no acredita que ese sea el horario exigido por el empresario contratante.

Las nóminas que la parte pretendía incorporar tampoco son estrictamente necesarias para resolver la controversia una vez que el empresario facilitó los datos solicitados de adverso en relación al salario anual, que es el que tendrá que manejar el Tribunal.

El recibo bancario de la transferencia hecha a la demandada es irrelevante en este proceso en el que no se discuten las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, que es lo que en su caso acreditaría dicho documento.

El 'documento Excel' y las 'actividades conjuntas' son meras declaraciones unilaterales de su autor, que por tanto carecen de toda utilidad; y finalmente los planos relativos a la corta distancia existente entre Lugones y Posada de Llanera se refieren a hecho notorio que como tal resulta exento de la necesidad de probar.

Por todo ello procede repeler la prueba presentada con el escrito de interposición de recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de D. Eloy en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-05-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas interpuesta al amparo de los artículos 90 , 92 y 93 del Cc . razonando que la situación de los contendientes era muy similar, sino idéntica, a la existente al tiempo de la sentencia de divorcio, cuanto más que tampoco concurría el requisito del consenso, respeto y colaboración entre los progenitores necesario para abordar una custodia compartida con garantías de que ese sistema sería más beneficioso para el menor que el seguido hasta la fecha de guarda custodia exclusiva con régimen de comunicación, visita y estancia flexible para acomodarlo a las posibilidades reales del progenitor no custodio; igualmente desestimó la petición de reducción de la contribución paterna a los alimentos del hijo por cuanto el actor había obtenido un nuevo empleo cuya remuneración era sensiblemente análoga a la que percibía cuando se pactaron las consecuencias de la crisis de la pareja.

Interpone recurso el demandante por infracción de los artículos 216 , 217 , 265.3 y 270 en relación con el 751 y 752 de la LEC consistente en la vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba conducentes a la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión, abstracción hecha del momento en que hubieran sido obtenidos y aportados a los autos, cuanto más que en este caso se trataba de prueba sobre el hecho sobrevenido del nuevo empleo y sus condiciones; a ello añade error en la valoración de la prueba efectivamente practicada pues magnificaba la disensión que dio lugar al expediente de jurisdicción voluntaria tramitado para determinar el colegio en que debía ser escolarizado el niño, prescindiendo de que el mismo finalizó por carencia sobrevenida de objeto y condena en costas a quien lo promovió, y del resto de los elementos de convicción aportados al pleito que acreditaban que el niño tenía perfectamente asumida la separación de sus padres, la proximidad de sus domicilios, el alto grado de comunicación existente entre ambos progenitores y la colaboración de ambos en el cuidado del niño, señaladamente en la recogida del mismo al finalizar la jornada escolar cuando el obligado no podía hacerlo por motivos razonables y justificados, así como respecto del auxilio que el apelante podía recibir de su familia más próxima pues sus padres, aunque residentes en Madrid, estaban jubilados y por tanto gozaban de total libertad para apoyarle en cuantas ocasiones fuera preciso.

En función de ello denunció la infracción del artículo 92.6 y 103 del Cc . en relación con el artículo 2 de la L.O. 1/1996 de protección jurídica del menor.

SEGUNDO.-El tribunal se remite a las razones expuestas en el auto dictado en este Rollo, que además se reproduce en los antecedentes de hecho de esta resolución, para rechazar la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida restricción de los medios de prueba propuestos por el apelante y entrará directamente en la petición de guarda y custodia compartida señalando que, si bien es cierto que las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ), no lo es menos que la STC 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

La supresión del hasta entonces preceptivo apoyo del Ministerio Fiscal y la propia doctrina instaurada a partir de la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 TS advirtiendo que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' porque 'el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', son motivo bastante para reputar cumplido el requisito de la alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en la anterior resolución matrimonial, por mucho que la situación estrictamente fáctica subsista en los mismos o similares términos que entonces pues así se deduce de las sentencias del TS de 22 de octubre de 2014 y 29 de junio de 2015 .

Ello no obstante el Alto Tribunal también ha cuidado muy mucho de advertir que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan apriorísticamente el interés del menor, de manera que serán las circunstancias concurrentes las que, caso por caso, evidencien si la fórmula discutida es efectivamente más beneficiosa para los hijos que la alternativa de la custodia por un solo progenitor.

Por ello el criterio doctrinal en que pretende sustentarse el recurso será inocuo en el procedimiento que nos ocupa si no se acredita que la modificación puede ser más beneficiosa para el menor que la perpetuación de la medida anterior, bien entendido que en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos la valoración de la prueba debe ser flexible y estar especialmente atenta a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si las medidas adoptadas en el proceso anterior han servido al objetivo de mantener el sano vínculo entre aquellos o por el contrario este se ha debilitado, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor.

En el supuesto revisado el apelante invocaba su total disponibilidad para el cuidado del niño por haber sido extinguido su contrato de trabajo en el marco de un expediente de regulación de empleo instado por su anterior empresa, pero ha sido contratado nuevamente en el curso del proceso, de manera que en la actualidad es el responsable del servicio de atención al cliente de la empresa MBA, cuyo centro de trabajo radica en Gijón. Ello no obstante sostiene que ese nuevo empleo sigue favoreciendo una mayor implicación en el cuidado del niño por cuanto elimina los desplazamientos que con frecuencia implicaba su anterior puesto de trabajo y además el horario laboral es flexible, de modo que puede acomodarlo mejor a las necesidades del menor.

En este orden de cosas consta que efectivamente el apelante es un progenitor implicado en el cuidado del niño, ambos han procurado que no se percate de sus disensiones, que por otra parte no son excesivamente graves, y el cambio temporal de domicilio no supondría especial sacrificio para el menor pues la casa paterna dispone de similares comodidades que la materna y el desplazamiento que realiza a diario al colegio sería muy parecido en uno y otro caso; ahora bien, el certificado de la empresa del apelante refleja una flexibilidad horaria limitada en tanto de las ocho horas de la jornada diaria es de obligado cumplimiento que el trabajador esté en su puesto desde las 9.30 a las 13.30 horas y de las 16.00 a las 17.30 horas, con el añadido de que el descanso mínimo para almorzar es de 30 minutos, de manera que nunca podrá compatibilizarlo enteramente con el horario escolar del niño, incluso sin contar con los imprevistos que con frecuencia debe afrontar un responsable de grupo como es el apelante.

Por otra parte consta que este carece de apoyo familiar estable en el territorio porque sus padres residen en Madrid y no han previsto trasladarse de domicilio para colaborar en la crianza de su nieto, de manera que, salvo las visitas de costumbre, el recurrente tendría que utilizar los servicios de un tercero extraño a la familia para llevar o recoger al niño del colegio, y muy probablemente para ambas cosas teniendo en cuenta que el colegio radica en Oviedo y su puesto de trabajo está en Gijón.

Por el contrario la apelada ha supeditado sus expectativas laborales a las necesidades del menor y además cuenta con amplio apoyo familiar que suple sin mayor problema las incidencias que puntualmente comporta la incompatibilidad del horario escolar con el laboral de la madre.

Esa distribución de los roles asumidos por cada progenitor, durante la convivencia y después de la ruptura, revela una mayor implicación materna en el cuidado del niño mientras que el apelante priorizaba su desempeño en el campo profesional; es verdad que ese precedente no representa un obstáculo inamovible ni permite presumir que la distinta atención prestada por cada uno de ellos al menor se perpetuará en el futuro, máxime una vez que el apelante ha cambiado de empleo y se han relajado sus condiciones laborales; sin embargo, incluso así, en este momento sus posibilidades de ocuparse directamente del niño siguen siendo peores que las del otro progenitor, al menos mientras la madre no agote el periodo para el que le ha sido reconocida una jornada laboral reducida.

Por ello el Tribunal concluye que en este momento la opción de la custodia compartida implicaría la paradoja de la incorporación de un tercero extraño al círculo familiar del menor, en detrimento de la atención personal y directa que puede proporcionarle el otro progenitor, y esa circunstancia minimiza seriamente el beneficio que para un niño de tan corta edad podría reportar un contacto mayor con el apelante.

Por otra parte debe resaltarse como dato muy positivo que la apelada ha favorecido la comunicación paterno filial obrando de un modo flexible y acomodándose a las posibilidades reales de aquel en lugar de escudarse en la literalidad del pacto; en función de cuanto antecede el Tribunal considera que, desde la perspectiva del interés del menor, la opción de la custodia materna, con el amplísimo y flexible régimen de visitas pactado y seguido hasta la fecha, resulta más favorable que la del ejercicio compartido suplicado por el otro progenitor, cuando menos hasta que la apelada agote el periodo de jornada reducida, de manera que se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.-En lo que se refiere a la contribución paterna a los alimentos del menor debe decirse que la situación económica de aquel parece haber empeorado respecto de la que tenía en su anterior empleo, pues ahora percibe una remuneración anual fija por importe bruto de 37.000 €, más otros 5.000 en función del cumplimiento de los objetivos señalados por el empresario, mientras que en el año 2014 se acercó a los 67.000 €, de los cuales 15.000 € respondían a la paga de objetivos; es verdad que la extinción del contrato de trabajo anterior ha comportado que percibiera una sustanciosa indemnización por importe de 27.550,18 €, pero ello no debe hacernos olvidar lo que antecede, máxime teniendo en cuenta que la pensión de alimentos no contemplaba los gastos escolares que representan una prestación adicional más que considerable al fijo de 400 € mensuales; es así que los gastos de comedor escolar también son repartidos al cincuenta por ciento, de manera que, sumados ambos conceptos, la contribución paterna supera holgadamente los 500 €, que parece excesiva para las nuevas posibilidades del alimentante; en consecuencia se estimará la pretensión subsidiaria reduciendo la parte fija de los alimentos a la cantidad de 300 € mensuales y manteniendo la parte variable por gastos extraordinarios en los mismos términos en que en su día fueron pactados.

CUARTO.-La estimación de esta última pretensión determinará que, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero en los autos de que este rollo dimana ciframos la contribución paterna fija a los alimentos del hijo en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 €) sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/