Sentencia CIVIL Nº 173/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 5, Rec 285/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000173/2021

SENTENCIA

En Pamplona/Iruña, a Diez de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Doña Ikerne Aznar Malo, Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad y de su partido judicial los autos de Juicio Ordinario número 285/2020 promovidos por la Procuradora Sra.Urricelqui, en nombre y representación de DON Pascual, asistido técnicamente por el Letrado Sr.Sanjurjo San Martín frente a BANCO SANTADER S.A., representado por la Procuradora Sra.Díez y asistido técnicamente por la Letrado Sra.Deleite Martínez, dicto la presente resolución sobre los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de abril de 2020 se interpuso por la Procuradora Sra.Urricelqui, en nombre y representación de DON Pascual demanda de juicio verbal contra BANCO SANTADER S.A, en base a los hechos y razonamientos jurídicos que consideraba de aplicación, interesaba que se declare la nulidad por vicio del consentimiento referido al error y el dolo del contrato de adquisición de las acciones, con los efectos que le son propios, y condene a la demandada a la restitución del importe de 9.516,18 EUROS aportado por la actora más los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición; e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art 576 LEC, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento, y, SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no estimarse la anterior acción, DECLARE el incumplimiento de la entidad financiera de las obligaciones legales establecidas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y, su responsabilidad de indemnizar a la parte demandante, condenando a la entidad demandada al pago de 9.516,18EUROS más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición; e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art 576 LEC, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-La demanda se admitió a trámite con decreto de 22 de junio de 2020, dándose traslado a la parte demandada para contestar por veinte días.

TERCERO.-Mediante escrito de 24 de julio de 2020, la procuradora Sra.Díaz contestó a la demanda en nombre y representación de BANCO SANTADER S.A., oponiéndose a la misma e interesando la desestimación con imposición de costas a los demandantes.

CUARTO.-El día 14 de enero de 2020 se celebró la Audiencia Previa y, tras comprobar la subsistencia del litigio, se fijaron los hechos controvertidos proponiéndose por las partes las pruebas, admitiéndose por S.Sª las que consideró oportunas, tal y como consta en soporte audiovisual.

QUINTO.-El 6 de abril de 2021 se celebró acto de juicio oral, en el que se practicó el interrogatorio de perito. Finalmente las partes formularon unas breves conclusiones, y con todo ello quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la parte actora, acción de nulidad y subsidiaria de daños y perjuicios por incumplimiento, en relación con la adquisición por su parte, los días 20 de junio de 2016, 23 de febrero de 2017, 31 de mayo de 2017 y 2 de junio de 2017 y por un precio global de 9.516,18 euros, de acciones del extinto Banco Popular, actualmente BANCO SANTANDER S.A. con ocasión de la ampliación de capital operada por la entidad extinta, en junio de 2016, siendo que en junio de 2017 la JUR intervino Banco Popular y, entre otras medidas, el valor de las acciones quedó reducido a cero euros, perdiendo así toda su inversión.

A juicio del demandante, y en síntesis, ambas compras de acciones son nulas por error y dolo en el consentimiento prestado dado que Banco Popular publicitó una información para la salida a bolsa de la ampliación de capital que resultaba inveraz, ya que ocultaba la verdadera situación patrimonial de la entidad, aparentando una solvencia que no tenía. Se censura, así mismo, que el folleto informativo relativo a la ampliación de capital presentaba omisiones e información inexacta que no permitían conocer la situación económica real de la entidad bancaria. De forma subsidiaria a la nulidad se postula un incumplimiento de las obligaciones contenidas en la normativa del mercado de valores que determinaría la responsabilidad de la demandada por inveracidad en la emisión.

Por BANCO SANTADER S.A. se sostiene, en síntesis; Su falta de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento contractual, por razón de que el demandante compró parte de los títulos a un tercero en el mercado secundario, interviniendo la demandada como mera intermediaria emisora de los títulos (en concreto las suscripciones de 23 de febrero de 2017, 31 de mayo de 2017 y 2 de junio de 2017); Niega la procedencia de la acción de responsabilidad por incumplimiento , defendiendo para ello que sí prestó una información veraz para la salida a bolsa de la ampliación de capital habiendo sido aprobado y supervisado por la CNMV, siendo auditada y conteniendo advertencias sobre los concretos riesgos de la operación. Añade que la información contenida en el folleto no guarda relación con la caída en bolsa de las acciones y, por tanto, con el pretendido daño sufrido. Por último, señala que únicamente podría indemnizarse el daño sufrido con posterioridad al 10 de abril de 2016 dado que el demandante mantuvo sus acciones tras la aprobación de las cuentas anuales de 2016.

SEGUNDO.-Cuestión idéntica a la que aquí nos ocupa ha sido ya resuelta por este Juzgado, entre otras, por la sentencia dictada en el Juicio Verbal 456/2019, a cuyos argumentos he de remitirme por razones de coherencia y seguridad jurídica.

Respecto a la cuestión de la viabilidad de la acción de nulidad ejercitada se dice en la referida sentencia 'Con respecto de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento plantea la entidad demandada su falta de legitimación pasiva por razón de que los títulos fueron adquiridos por los demandantes en el mercado secundario a un tercero. Ciertamente la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concluido que en estos supuestos en que la entidad emisora de acciones solamente interviene como intermediaria en la compraventa de los títulos en el mercado secundario, carece la misma de legitimación pasiva para soportar la concreta acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

La recientísima STS 371/19, de 27 de junio, afirma que '2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones. Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.'

En el caso que nos ocupa, el demandante adquirió sus acciones de Banco Popular en el mercado secundario en las compras de 23 de febrero de 2017, 31 de mayo de 2017 y 2 de junio de 2017 y de otra entidad financiera, tal y como se señala en contestación y no es discutido de contrario. Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta del TS, la entidad bancaria demandada no ostenta legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, dado que no fue parte en el contrato de adquisición de los títulos, y no cabe sustentar la reclamación de los demandantes, en consecuencia, en dicha acción judicial.

TERCERO.-En relación a la compra de 20 de junio de 2016 ha de tenerse en cuenta que el artículo 1300 del Código Civil (Cc) que regula la nulidad de los contratos. Los requisitos de todo acuerdo contractual, fijados en el artículo 1261 del mismo Cc, son el consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa del mismo. Pues bien, el art. 1265 explica que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, debiendo recaer tal error según el art. 1266 sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error al contratar es 'un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida' (entre muchas, STS de 17 de octubre de 1989). En relación precisamente a un supuesto de error respecto de un contrato bancario ha afirmado el Tribunal Supremo que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014). Para que el error llegue a ser invalidante del contrato la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que debe 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración' y que el error ha de resultar 'esencial y excusable como se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, pues el Derecho trata de proteger únicamente a quien no pudo salir del error de haber mediado una mediana diligencia la que, por otro lado, debe apreciarse en función de las condiciones subjetivas de quien lo ha padecido, por lo que el tema de la excusabilidad tiene mucho de circunstancial'. Por tanto, la apreciación de error como vicio del consentimiento requiere que lo declarado se corresponda a lo que internamente quiere el declarante, pero que esta resolución interna se haya formado por efecto de una representación que no se corresponde con la realidad, de forma que la ignorancia o una falsa información han inducido al declarante a decidir algo que no es lo que realmente le hubiese interesado. Esto es lo que se plantea en el caso que nos ocupa por el demandante con respecto de la adquisición de acciones Banco Popular en 2012 y en junio de 2016 en la ampliación de capital del Banco, dado que alega que la entidad bancaria incumplió su deber de información, al proyectar una imagen inexacta y no real de su situación financiera y patrimonial, lo que llevó al demandante a adquirir unas acciones que, de haber conocido la verdadera situación de la demandada, no habría comprado.

Una primera objeción puramente jurídica plantea la parte demandada contra el ejercicio de esta acción de nulidad por vicio en el consentimiento, como es la inviabilidad de la misma por razón de que prevalece sobre dicha acción la regulación particular y específica contenida en la normativa mercantil de la Ley del Mercado de Valores.

El artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (Real Decreto Legislativo 4/2015) establece que las personas responsables de la información que figura en el folleto serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante y, en segundo lugar, que no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

Estas objeciones han de resultar desestimadas, al tratarse de cuestiones ya analizadas y resueltas por el Tribunal Supremo en sentencias núms. 91/2016 y 92/2016, ambas de 3 de febrero, en las que refiere que 'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

Para analizar si en el caso que nos ocupa existió vicio en el consentimiento prestado por los demandantes, en nombre de su hija menor de edad, a la hora de contratar el producto financiero que nos ocupa resulta necesario estudiar cuáles son las características y condiciones de tal producto contratado y cuál fue la información suministrada y publicitada al respecto por la entidad bancaria.

El producto financiero suscrito por el demandante son acciones, esto es, unos valores que cotizan y están admitidos a negociación en un mercado (en concreto el bursátil), que a su vez representan el capital social de una sociedad cotizada ( art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital). No se trata de un producto de inversión complejo (art. 79 bis.8 LMV), de modo que en su suscripción o en su compra no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la LMV impone para productos complejos. De hecho no se plantea al respecto en el caso que nos ocupa ninguna discusión en relación a la naturaleza de este producto de inversión y a los riesgos inherentes a la fluctuación de tales acciones en ese mercado bursátil en que cotizan (fluctuaciones que pueden determinar ganancias y pérdidas), por tratarse de un hecho notorio y conocido por la generalidad de la ciudadanía, y así también por el demandante. No se plantea la responsabilidad de la demandada por falta de información veraz respecto de tal naturaleza de los títulos, y no se plantea de hecho responsabilidad alguna por pérdidas derivadas de la fluctuación de los valores en el mercado bursátil en que cotizaban, sino que por el contrario las pérdidas sufridas por el demandante derivan de un factor diverso y externo, de una amortización de las acciones producida con posterioridad a su adquisición, y completamente al margen de su fluctuación en Bolsa, como consecuencia de la resolución de la entidad bancaria emisora acordada por la JUR. Es decir, el error que invoca la parte demandante no recae sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos inherentes a este tipo de títulos, sino sobre las condiciones y circunstancias de la cosa u objeto que han motivado su adquisición, concretamente, sobre la situación económico-financiera de la entidad en la que iba a invertir.

En cualquier caso, aun no siendo un producto complejo, las acciones sí son un producto de inversión de riesgo y están sometidas a la LMV según el artículo 2 de dicha norma, pudiéndose afirmar que 'la normativa del mercado de valores se estructura, como pilar básico, sobre el principio de protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos' ( SAP Valencia de 29 de diciembre de 2014).

En consecuencia son de aplicación las reglas contenidas en la Ley del Mercado de Valores -LMV- (actualmente, Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores -Real Decreto Legislativo 4/2015-), su normativa de desarrollo y en general toda la normativa reguladora de los mercados financieros, normativa que hace exigible a la entidad hoy demandada, como emisora de las acciones, una serie de obligaciones para la válida emisión de las mismas y para la válida suscripción por parte de los posibles inversores, pues la legislación está orientada a garantizar que dispongan de un conocimiento real y certero de la verdadera situación y perspectiva futura del emisor.

Así se desprende del art. 26 LMV (art. 36 del TRLMV), en tanto indica que 'la admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial no requerirá autorización administrativa previa' pero no obstante establece unos requisitos previos consistentes en la aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable; la aportación y registro en la CNMV de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor; y la aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación. En relación con tal folleto informativo el art. 27 LMV (art. 37 TRLMV) dice que 'el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible', siendo responsable de esa información publicada en el folleto 'el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente' según el art. 28 (art. 38 TRLMV).

El reglamento que desarrolla la LMV, aprobado con Real Decreto 1310/2005, insiste en tales exigencias en tanto que para la válida oferta de valores en un mercado secundario oficial reclama no sólo el cumplimiento de determinados requisitos formales de idoneidad tanto del emisor como de los propios valores, sino también una serie de requisitos de información al suscriptor, indicando la necesidad de publicar un folleto informativo de la emisión que según el art. 16 'incluirá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial español o en un mercado regulado domiciliado en la Unión Europea. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores cuenten con datos suficientes para poder hacer una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'. El art. 17 prevé que 'el folleto incluirá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para, conjuntamente con el resto del folleto, ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores' aclarando expresamente que 'no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, incluida cualquier traducción del mismo, a no ser que dicho resumen sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a decidir si invierten o no en los valores'. Por tanto sí es exigible responsabilidad civil por información engañosa e inexacta en la oferta pública de suscripción de acciones.

Todas estas exigencias de veracidad en la información publicitada a través de un instrumento preceptivo para la oferta de suscripción de acciones, como es el folleto informativo, derivan de la trasposición al derecho nacional de la Directiva Comunitaria 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, según la cual debe publicarse tal folleto conteniendo 'información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser ofertados al público o que vayan a ser admitidos a cotización en un mercado regulado' así como una nota de síntesis 'que será concisa y, en un lenguaje no técnico, aportará información fundamental en la lengua en que se haya redactado originalmente el folleto. El formato y el contenido de la nota de síntesis del folleto aportarán, junto con el folleto, información adecuada sobre los elementos esenciales de los valores de que se trate para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores' (art. 5.2), indicando expresamente que 'el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible' (art. 5.1).

En este sentido afirma ya citada STS de 3 de febrero de 2016 que 'si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

En definitiva de la normativa expuesta deriva que la entidad bancaria que hace una oferta pública de acciones ha de cumplir el deber de proporcionar información clara y comprensible sobre el estado de sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor. Todo ello por razón de la importancia que la información sobre la situación financiera y las perspectivas del emisor tiene a la hora de tomar la decisión de invertir en esa entidad emisora, por lo que viene obligada a facilitar los datos económico financieros reales, veraces, objetivos, actualizados y completos, sin omisión de ningún dato relevante.

En el caso que nos ocupa la prueba practicada permite afirmar que los datos publicitados por la entidad demandada en 2012 y en 2016 para la salida a Bolsa de su ampliación de capital, relativos al emisor y a los valores, eran inexactos e inveraces, y que ello indujo a error a la parte de al mostrarse ante el consumidor inversor una solvencia aparente pero no cierta, que resultó determinante para su decisión de suscripción de las acciones. Y ello sobre la premisa de que corresponde a la parte demandada demostrar un hecho positivo, como es el cumplimiento de su deber legal de información, siendo carga del demandante acreditar el vicio en el consentimiento anulatorio del contrato.

La prueba pericial y documental practicada permite tener por acreditado que en los ejercicios 2008 a 2016 las cuentas anuales de la entidad arrojaban un resultado neto consolidado de ganancias, excepto en los años 2012 y 2016, y que en los Informes de Auditoría emitidos por el auditor PriceWaterHouseCoopers Auditores SL no existe en los años transcurridos desde 2008 a 2015 ningún párrafo de énfasis ni salvedad alguna respecto a la situación financiera del Banco, mencionando claramente el auditor que en todos estos años las cuentas formuladas por Banco Popular ofrecían una imagen fiel de su patrimonio consolidado. Solamente en el ejercicio 2016 aparece un párrafo de énfasis en referencia a los nuevos requerimientos de capital que exige el Banco Central europeo indicándose que los administradores del Banco manifiestan que de acuerdo a las previsiones de negocio y a medidas específicas de capital, la entidad cuenta con los mecanismos para cumplir con dichos requerimientos.

En fecha 26 de mayo de 2016 se publica un Hecho Relevante en la CNMV, relativo a la ampliación de capital aprobada por el Consejo de Administración de Banco Popular. En dicha información se expresa que 'el importe nominal del aumento de capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros, mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación y representadas mediante anotaciones en cuenta (las 'Acciones Nuevas'). Las Acciones Nuevas se emitirán por su valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva. Por tanto, el importe efectivo del Aumento de Capital, considerando el precio de suscripción, ascenderá a 2.505.551.441,25 euros en caso de suscripción íntegra, o el importe que resulte, en su caso, en el supuesto de suscripción incompleta. Las Acciones Nuevas serán desembolsadas mediante aportaciones dinerarias, reconociéndose a los accionistas de Banco Popular el derecho de suscripción preferente de las Acciones Nuevas que se emitan ... 5. Finalidad del Aumento de Capital: El Aumento de Capital tiene como objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos. Con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos. Tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto la ampliación de capital de junio de 2016 tenía por finalizar dar cobertura a créditos morosos y activos dudosos. Pero, en cuanto a las perspectivas, ofrecía de manera manifiesta una imagen solvente y brindaba expectativas de una situación positiva a menos de un año vista. Y esa perspectiva optimista se traslada también al Folleto informativo de la ampliación de capital, en el que se recoge que la ampliación 'reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario: nuevo objetivo de desinversión de -15.000M de activos improductivos brutos entre 2016 y 2018 (-45% vs 1T2016). Como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

En el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2017 Banco Popular admite las siguientes incidencias respecto a la cartera de crédito y a la ampliación de capital: '1.- Insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones y que afectarían al resultado de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por importe de 123 millones de euros. 2. Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que, estimada estadísticamente, ascendería, aproximadamente, a 160 millones de euros. 3. Posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones. 4. Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016 cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación estadística del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de análisis de 426 millones de euros'. A continuación se manifiesta que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias de provisiones provienen de ejercicios anteriores a 2015 y por ello tendría un escaso impacto en los resultados de 2016 aunque sí afectaría al patrimonio neto.

Este hecho relevante se lleva al informe del primer trimestre del ejercicio 2017 en un apartado denominado 'Reexpresión de cuentas 2016' donde literalmente se indica: 'El 3 de abril de 2017 se publicó un Hecho Relevante en la CNMV afectando a las cuentas de 2016. Se resumen a continuación los impactos incluidos (cantidades brutas, sin considerar efecto impositivo) en dicho hecho relevante:

1) Insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros.

2) Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros, afectando fundamentalmente a reservas.

3) Respecto al punto 3 del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T 2017.

4) Otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016.

5) Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe deberá ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno en el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

El 10 de abril de 2017 se aprobaron las cuentas del ejercicio 2.016, con un resultado de 3.222.317.508,86 euros de pérdidas.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta de Resolución por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular SA, en base a la comunicación realizada por el Banco Central Europeo respecto a la inviabilidad de la entidad al considerar que la misma no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento y tampoco existían elementos objetivos que indicasen que podría hacerlo en un futuro cercano. Entre otras medidas, acordó la reducción del capital social de la entidad Banco Popular a cero mediante la amortización de las acciones en circulación y la venta de la entidad a Banco Santander por un euro. Finalmente, Banco Santander realizó una ampliación de capital de 7.000 millones de euros para sanear los activos tóxicos de Banco Popular.

El dictamen pericial aportado por la parte demandante demuestra, con el análisis de la documentación relativa a las editoriales y comunicaciones transmitidas por Banco Popular, que para los ejercicios transcurridos desde 2008 hasta 2015 se transmitió claramente que se había decidido aplicar una política de crecimiento crediticio y que, a pesar de la fuerte crisis existente, la entidad se encontraba en una posición totalmente sólida, con unos sólidos ratios de rentabilidad, solvencia y liquidez y que se han ido tomando todas las medidas para garantizar su futuro. De hecho las cuentas publicitadas por la entidad desde 2008 hasta 2016 siempre arrojaron un resultado neto consolidado de ganancias, excepto en los años 2012 y 2016. La pericial acredita que dos son las principales causas de todo ello: que la cobertura por insolvencias no era correlativa al crecimiento de la morosidad (y es precisamente en los ejercicios 2012 y 2016, años en que aparecen pérdidas en las cuentas, cuando se observa un crecimiento de las coberturas en correlación con el crecimiento de los morosos); y el crecimiento desproporcionado entre 2007 y el primer trimestre de 2017 de los activos improductivos o tóxicos, especialmente a partir del año 2008.

Con todo ello la parte demandante plantea que el incremento de las pérdidas no se produjo realmente entre el 30 de junio de 2016 y el 30 de junio de 2017, sino que dichas pérdidas, computadas en 2017, provenían ya de los ejercicios anteriores pero la entidad demandada no las reflejaba en sus balances, por lo que considera que la imagen proyectada hacia el exterior por la entidad Banco Popular, como entidad financiera solvente, no era real. Frente a ello, la entidad demandada argumenta que las cuentas sí reflejaban una imagen fiel del Banco y que la situación que se produjo un año después de la ampliación de capital de 2016 fue sobrevenida por un problema de liquidez, que determinó finalmente la resolución del Banco. Así lo plantea el dictamen pericial presentado por la entidad bancaria demandada, centrado más en refutar la pericial de la parte demandante e indicador de que la crisis de liquidez se produjo a corto plazo por una masiva fuga de capitales y depósitos, negando que las desviaciones registradas fuesen consecuencia de un insuficiente reconocimiento y reflejo de pérdidas por deterioros de la cartera crediticia y de inmuebles adjudicados.

Respecto de esa controversia planteada en relación a la causa que motivó la resolución de Banco Popular, si una insolvencia arrastrada al menos desde 2012 o una retirada masiva de fondos que dio lugar a corto plazo a un problema de liquidez, considero con la prueba practicada que no puede reducirse la causa a este último motivo defendido por la parte demandada. Es innegable que hubo una masiva retirada de fondos en mayo y junio de 2017 que motivó una inmediata iliquidez, pero resulta razonable entender que, a su vez, tal masiva retirada de capital no fue casual sino una consecuencia más del grave problema de solvencia arrastrado por la entidad, y que había motivado ya antes, en abril de 2017, una 'reexpresión' de sus cuentas de 2016 de relevante calado.

De haberse tratado solamente de una crisis de liquidez, no se justifica que los accionistas perdieran toda su inversión, ni que el Banco fuera adquirido por un euro ni el adquirente (Banco Santander) tuviera que acordar una ampliación de capital de 7.000 millones de euros para sanear los activos tóxicos de Banco Popular. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 4 de junio de 2018, analizando esta misma cuestión: 'Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de 12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicaría totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800%, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857% en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron'.

En definitiva, con la prueba existente no se puede afirmar que la resolución de Banco Popular fuese debida, de modo exclusivo, a una masiva retirada de fondos en los meses anteriores. Por el contrario, como afirma el dictamen pericial aportado por la parte demandante, resulta 'francamente imposible de entender' que en el mes de marzo de 2017 se 'reexpresen' las cuentas de la entidad del ejercicio 2016 haciendo aflorar toda una serie de partidas básicamente de riesgos por insolvencias y de valoración de activos que no se habían reflejado anteriormente. Se trata de pérdidas que, para los peritos de la parte demandante, no resulta creíble que hubieran aparecido en el propio ejercicio 2016, cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encontraban en recuperación, resultando razonable su preexistencia pues ninguna prueba ha presentado la demandada justificativa de una inesperada debacle como la sucedida en pocos meses, si no que la misma se explica por un deterioro progresivo que se venía arrastrando de ejercicios anteriores.

Concurren elementos suficientes que así lo sustentan. Como acredita el dictamen pericial de la parte demandante, desde el ejercicio 2008 hasta el ejercicio 2012, años de máxima intensidad de la crisis económica, se produce un gran crecimiento de los créditos morosos (por razón de la apuesta por el crédito a favor del 'cliente histórico', esto es, familias y pymes, los más perjudicados por la crisis), pasando de 3.043 millones en el año 2008 a 13.977 en 2012, hasta alcanzar los 19.602 en 2016, pero todo ello con un nivel de coberturas por insolvencia (esto es, la contabilización de los correspondientes deterioros o provisiones) no correlativo en su crecimiento, pasando de una cobertura del 73% en 2008 a un 65% en 2012 y un 52% en 2016 (después de haber estado por debajo del 50% en 2013, 2014 y 2015). Ello trae como consecuencia que las Cuentas Anuales se ofrecieron con una situación patrimonial mucho mejor de la real, ya que la contabilización de un importe superior de dotaciones por insolvencias habría generado una reducción del beneficio y la entrada en pérdidas y consecuentemente se vería afectado el patrimonio neto del Banco. Como ya ha quedado visto, el propio Banco Popular, en el Hecho relevante publicado el 3 de abril de 2017, reconoció que hubo un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, al expresar literalmente: 'el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015'.

Por otro lado la prueba pericial también acredita que ente 2007 y el primer trimestre de 2017 se produjo un crecimiento desproporcionado de los activos improductivos o tóxicos, especialmente a partir del año 2008. Y Banco Popular mantuvo estos activos por valores irreales en el balance del Banco, lo que también desvirtuaba la verdadera situación patrimonial y de solvencia del Banco. Así queda evidenciado por cuanto Banco Santander, tras adquirir Banco Popular, transmitió a un tercero (Blackstone) todos los inmuebles improductivos de la entidad por un valor de 30.000 millones de euros, con una tasación de esos activos con un descuento medio del 64% sobre su valor contable, y en el caso de los solares el ajuste medio alcanzó el 86%, según las cuentas semestrales que el Banco envió a la CNMV el 29 de septiembre de 2017. Todo lo anterior no queda desvirtuado con la prueba pericial ofrecida por la demandada. Se insiste en la misma en la notable incidencia de la aplicación de un marco normativo específico novedoso para la valoración de activos y pasivos del Banco en el segundo semestre de 2017, así como en la falta de consideración y cómputo, por los peritos de la parte demandante, de las garantías inherentes a los inmuebles, que reducirían el importe de la provisión de fondos asociada a los mismos. Esta última cuestión sólo está planteada de manera teórica, sin aportarse un estudio y cálculo concreto del alcance, entidad e incidencia real que ese factor (las garantías) pudieran tener en el cómputo. Por otro lado la entrada en vigor de la Circular 4/2016 del Banco de España, a la que tanta relevancia se le atribuye en el informe de la parte demandada, se produjo en el mes de abril 2016, por lo que al tiempo de emitir posteriormente la Nota y el Folleto de la ampliación de capital la entidad era conocedora de la incidencia que dicha nueva normativa tendría posteriormente en las cuentas, además de que esa sola entrada en vigor de la normativa no justifica por sí sola la sobrevaloración de los inmuebles adjudicados ni el mantenimiento de los activos improductivos o tóxicos por valores irreales en el balance del Banco.

Finalmente avalan todo lo anterior por un lado el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, en el que se afirma expresamente que 'las principales áreas donde se han encontrado indicios o hechos que pudieran poner de manifiesto que la información financiera del ejercicio 2016 no reflejaba la imagen fiel de la situación financiera y los resultados del Grupo de la entidad serían: préstamos y partidas a cobrar y, en especial, el registro de las provisiones o correcciones por deterioro de valor. Activos no corrientes y grupos enajenables de elementos clasificados como activos mantenidos para la venta'; y por otro lado el reciente informe emitido por los peritos intervinientes en la causa penal seguida ante la Audiencia Nacional (aportado por la parte demandante en el acto de juicio oral), en el que igualmente se concluye que la información publicitada en el folleto de la emisión de acciones no se ajustaba a la realidad de pérdidas e insolvencia.

Sobre la base anterior, demostrativa de la efectiva existencia de un grave problema de solvencia patrimonial arrastrado en las anualidades anteriores a 2016, el elemento esencial para el presente litigio es concluir si la información transmitida por Banco Popular a través de sus cuentas y de los datos del folleto se correspondía o no con tal realidad patrimonial, al tiempo de la oferta de ampliación de capital en 2012 y en mayo de 2016.

Y es notorio, como ya se ha adelantado, que la imagen de solvencia y fortaleza transmitida no se correspondía con la realidad sino que la documentación la ocultaba dado que las cuentas de la entidad no reflejaban -ni en la salida a Bolsa de la ampliación de 2012 ni en la salida a Bolsa de la ampliación de capital en 2016- el incremento de créditos morosos, como tampoco la insuficiente cobertura de los mismos, ni el volumen de activos improductivos, puesto que de haber registrado adecuadamente estos datos los resultados de los ejercicios precedentes habrían revelado sustanciosas pérdidas, conforme a la pericial de la parte demandante.

Si bien es cierto que en folleto de la emisión se advierte expresamente sobre los riesgos derivados de la exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento, en cualquier caso el documento en su conjunto transmite una clara imagen de equilibrada solvencia y, en cuanto a las perspectivas del emisor, incluso, da esperanzas de una situación positiva en menos de un año previendo un inminente reparto de dividendos a corto plazo. Se colige por tanto que la información publicitada para la ampliación de capital en 2016 resultaba forzosamente inveraz, dada la profunda disparidad de la misma con la situación patrimonial real de la entidad. El hecho de que el folleto enumere riesgos no imposibilita esta conclusión, dado que esa enumeración deviene ineficaz si al mismo tiempo se está afirmando y asegurando la estabilidad y solvencia de la entidad, referencias que invitan notoriamente a desconsiderar aquellos hipotéticos riesgos enunciados en el folleto. De hecho las acciones adquiridas por el demandante no han mermado en su valor como consecuencia de los riesgos de fluctuación inherentes a las mismas, sino como consecuencia de la inveraz información e imagen del emisor transmitida al tiempo de la suscripción y como consecuencia de la gravísima situación real de tal emisor que determinó su resolución con medidas accesorias como la pérdida de todo valor de sus acciones.

En cuanto al folleto que sustentó la ampliación de capital en 2012, igualmente se produce inveracidad en su contenido informativo relativo a la situación financiera de la entidad. La prueba pericial ofrecida por la parte demandante explica que en ese año 2012 las entidades bancarias españolas, y así también Banco Popular, se sometieron por exigencia de la Unión Europea a una auditoría externa (por la petición de financiación para sanear el sector en España) llevada a cabo por la firma 'Oliver Wyman', que dio como resultado una necesidad de capital para Banco Popular de 3.223 millones de euros en un escenario adverso. Consecuentemente la entidad acordó una ampliación de capital para la que se emitió el correspondiente folleto. La prueba pericial acredita que dicho folleto minimizaba la situación financiera de la entidad, dando a entender que las posibles pérdidas en 2012 no serían estructurales sino coyunturales, afirmando la capacidad financiera de la entidad para poder afrontar un mero bache financiero, mostrando en general una solvencia y buena marcha del banco y anunciando la obtención de dividendos para 2013. Frente a ello, como ya ha sido razonado en esta sentencia y como acredita la prueba pericial, la realidad arrastrada desde 2008 por la entidad era muy distinta, y venía acuciada por dos principales problemas, la falta de dotaciones para cubrir la morosidad y la acumulación de activos inmobiliarios tóxicos.

La conclusión de lo expuesto es que la emisión de acciones de 2012 y en 2016 quedó sustentada, también, en una información inveraz e inexacta, que daba a entender al eventual inversor una confianza en la solvencia y capacidad financiera de la entidad que sin embargo no era tal, cuando ello torna como factor determinante en la decisión de acometer la inversión en estos títulos.

Constatado todo lo anterior, procede la estimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, dado que la decisión del demandante de adquirir los títulos se encuentra viciada por su desconocimiento de la verdadera situación de la entidad, desconocimiento motivado por la ocultación de tal realidad y la publicitación de otra muy contraria.

Como ya se ha indicado anteriormente, no se trata de que el comprador de las nuevas acciones sufriese un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial. Todo ello debido a que al tiempo de emitirse la oferta pública de suscripción de acciones se anunció y publicitó al potencial inversor una situación económica de la entidad emisora de solvencia que no era real. Dado que nos encontramos ante un contrato de inversión, en el que, en definitiva, el cliente (futuro inversor) va a pasar a formar parte de la sociedad anónima, los datos económicos de la entidad emisora de las acciones constituyen elementos esenciales del negocio jurídico, de ahí que la propia normativa legal (arts. 27 a 30 bis LMV - 37 y 35 del TRLMV) exija de forma primordial una suficiente información al inversor. Son esos datos económico-financieros facilitados por la entidad emisora de las acciones los que el inversor evalúa y considera para tomar la decisión de suscribirlas, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas muy importantes. Resulta notorio que a la hora de tomar la decisión de adquirir acciones de una entidad, la comunicación pública de beneficios resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento, hasta el punto de que, sin esa imagen pública de solvencia, el negocio no se habría realizado. Si a un inversor medio se le indica que la entidad que oferta las acciones, siendo una de las principales entidades financieras del país, goza de estabilidad patrimonial y se traslada información contable de solvencia, se genera una apariencia de notable confianza no ya en la obtención de beneficios o en la escasa posibilidad de pérdidas en la fluctuación de la cotización de las acciones, sino en la imposible desaparición íntegra del valor de sus títulos por resolución del emisor (que es lo que sucedió en el caso que nos ocupa).

Por otro lado, para que el error invalide el consentimiento no debe ser inexcusable, en el sentido de que sea evitable por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica de este requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. En el caso que nos ocupa el error es excusable, ya que la información que fundamentó la prestación del consentimiento contractual fue confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto, y por ende de viabilidad de la oferta pública, supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor. Y también las cuentas anuales eran auditadas, manifestando el auditor que reflejaban la imagen fiel de la entidad. Difícilmente puede exigírsele al demandante otra conducta de comprobación o verificación de la solvencia de Banco Popular, cuando dicha situación no fue detectada por los auditores ni por los organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dichas funciones.

No queda desvirtuada la anterior conclusión por un hipotético perfil inversor experimentado de los demandantes que no ha quedado acreditado solo por haber comprado acciones del miso Banco en el mercado secundario con posterioridad.

Por todo lo expuesto, concurriendo los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar error, como vicio del consentimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1300 CC, ha de estimarse la pretensión de nulidad de la adquisición de acciones objeto de la demanda, resultando innecesario analizar la concurrencia del dolo contractual.

Las consecuencias de tal declaración de nulidad serán las determinadas en el artículo 1303 del Cc, según el cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. Esto conlleva tanto la obligación de la entidad demandada de restituir a la demandante el capital invertido en acciones como la obligación de ésta de restituir a la demandada los títulos de acciones, así como los rendimientos dinerarios obtenidos, en su caso, con las mismas. Asimismo habrá de ser objeto de restitución recíproca el interés legal del dinero de las respectivas cuantías dinerarias a devolver por cada parte, como fruto de tales prestaciones a restituir, según determina el art. 1303 Cc antes visto. No se trata de la imposición de intereses por la demora en la devolución del dinero, sino por el contrario de intereses (en concreto del legal del dinero) como consecuencia inherente a la declaración de nulidad, determinada en el art. 1303 del Cc. Procede efectuar este añadido, solicitado en la demanda, pues el Tribunal Supremo ha explicado que los intereses del art 1303 son consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, hasta el punto de no requerir petición expresa del acreedor, mientras que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( STS de 23 de noviembre de 2011).

Explica esta Sentencia que 'no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81/2003, de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras muchas-. Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio, 812/2005, de 27 de octubre, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general'.

Se trata, pues, no de intereses como resarcimiento indemnizatorio por el retraso en la entrega de la prestación, sino como frutos o rendimientos del capital a los que, por la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Procede en consecuencia incluir además de la restitución de las prestaciones principales dinerarias, la restitución del interés legal del dinero sobre las mismas, como fruto o rendimiento inherente y propio a dichas prestaciones. De lo contrario se incurriría en enriquecimiento injusto a favor de la entidad bancaria, que habría dispuesto durante varios años del dinero del demandante sin contraprestación alguna, con correlativo empobrecimiento del titular del capital que quedó privado de la disposición del mismo y de la posibilidad de obtener rendimientos válidamente.

Por lo demás el interés que ha de representar los frutos de las prestaciones será el legal del dinero, pues representa el rendimiento ordinario establecido por ley para el dinero, lo que constituye el supuesto fáctico más semejante al caso que nos ocupa (en que no se indemniza una demora en el pago, sino los frutos o rendimientos que habría brindado el dinero, la 'cosa objeto del contrato' anulado en términos del art. 1303 Cc).

CUARTO.-Respecto del resto de adquisiciones de acciones Banco Popular efectuadas por el demandante en el mercado secundario, el 23 de febrero de 2017, 31 de mayo de 2017 y 2 de junio de 2017 se plantea en la demanda la responsabilidad de la entidad bancaria como consecuencia de los incumplimientos culpables por inexactitudes en los folletos de emisión e incumplimientos de su obligación legal de transmitir una información veraz del riesgo de resolución e intervención. Es decir, no se denuncia un vicio invalidante en el consentimiento, pero sí un incumplimiento responsable por deficiente información.

A este respecto cabe apreciar la diferente naturaleza de las acciones contempladas en la LMV, así por un lado la que encuentra sustento contractual en el art. 28 LMV por el folleto, y la reguladora de una responsabilidad extracontractual por veracidad en la información contable anual y financiera semestral del art. 35.ter LMV. En palabras de la SAP Valencia de 30 de enero de 2019 'cabe deducir, en primer lugar, que el artículo 35 ter LMV viene a referenciar en definitiva el régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil (y el artículo 28 LMV la responsabilidad contractual vinculada al folleto) por lo que deberá concurrir: a) Información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, b) La causación del daño al titular de valores y c) la necesaria relación de causalidad entre ambos ... La acción ejercitada, por esta vía, no exige relación contractual, que sí es necesaria en el caso del artículo 28 LMV'.

Por un lado el artículo 28 de la LMV (art. 38 TRLMV) hace responsables de la veracidad de la información contenida en el folleto de emisión al emisor, oferente, persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y a los administradores de los anteriores, así como al garante de los valores y a la entidad directora, responsabilizándoles de 'todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Por su parte el art. 124 del TRLMV (vigente al tiempo de la demanda, sucesor del anterior art. 35 de la LMV) establece que 'La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'. El art. 118 regula el informe anual e informe de auditoria y el art. 119 los informes semestrales que debe presentar el emisor de títulos negociados en un mercado secundario, exigiendo para ello que el informe anual comprenda 'las cuentas anuales y el informe de gestión revisados por el auditor con el alcance definido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como las declaraciones de responsabilidad de su contenido' y que los informes semestrales comprendan 'las cuentas anuales resumidas, un informe de gestión intermedio y las declaraciones de responsabilidad sobre su contenido'.

Ambas normas establecen un plazo de prescripción de tres años para exigir la responsabilidad que regulan, a contar desde que el interesado tuviese conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto, o de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. Por lo tanto no cabe acoger la objeción planteada al respecto por la parte demandada, relativa a la prescripción de estas acciones.

Los folletos que sustentan estas adquisiciones son los ya analizados y que se ha concluido adolecían de inveracidad a la hora de exponer la verdadera situación financiera de la entidad por lo que sebe estimarse la demanda en este punto también.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales deben imponerse a la parte demandada dada la estimación íntegra de la demanda.

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Urricelqui, en nombre y representación de DON Pascual frente a BANCO SANTANDER S.A. y, en consecuencia:

1. Declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones de 20 de junio de 2016, ordenando la recíproca restitución de las prestaciones por ambas partes, debiendo entregar la entidad demandada al demandante la cantidad de 1.982,50 euros más el interés legal del dinero computado desde la fecha de suscripción de los títulos, debiendo devolver el demandante los títulos así como lo percibido, en su caso, por las acciones.

2. Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a DON Pascual la cantidad de 7.533,68 euros en concepto de daños y perjuicios.

4. Condeno a BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de la notificación de esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3162000004028520 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.