Sentencia CIVIL Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 159/2019 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO NUMERO 230 /17

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 159/2019

SENTENCIA NÚM. 173

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Doña María Teresa Sáez Martínez

Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo

En Málaga, a 18 de Marzo de dos mil veinte y uno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 159 / 19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga sobre nulidad contractual y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios seguidos a instancia de DOÑA Vicenta representada en el recurso por el procurador Don Vicente Torres García de Quesada y asistido del letrado Don Juan Pérez Aranda contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A representado en la alzada por Procurador José Domingo Corpas y asistido de la letrado Doña María de las Mercedes Farran Arizon, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte contraria .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número ocho de Málaga dictó sentencia de fecha trece de Octubre de dos mil diecisiete en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'.Que DEBO ESTIMAR LA DEMANDA formulada por el procurador Don Vicente Torres Garcia de Quesada en nombre y representación de DOÑA Vicenta contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes con fecha 2 de Octubre de 2009 y los documentos suscritos con posterioridad.

Y en consecuencia, deberán las partes restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente, debiéndose restituir a los actores el importe del principal invertido, con sus intereses legales, minoradas las cantidades percibidas con motivo de las liquidaciones efectuadas a su favor en base al contrato suscrito y sus intereses legales. Lo que deberá determinarse y liquidarse en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario por las alegaciones que en el mismo se contienen las respectivas representaciones de los demandados . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la representación de la entidad bancaria demandada , impugnando todos aquellos pronunciamientos que le son desfavorables pues afirma que las conclusiones alcanzadas por el Juzgado a quo, resultan contrarias a la jurisprudencia y normativa aplicable y se sustentan en un manifiesto error en la valoración de la prueba practicada en estos autos. Alega que se obvia y no aplica la actual línea jurisprudencial en relación con el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de la anulabilidad, vulnerando con ello el articulo 1.301 del Código Civil; y (ii) alcanza conclusiones manifiestamente contrarias a la lógica y a la razón respecto al fondo del asunto. Como primera alegación esgrime falta de legitimación activa como consecuencia de la venta de las acciones en que se convirtieron los iniciales Bonos subordinados pues afirma que la parte actora ya no es titular de los Bonos que suscribióŽ en 2009, pues fueron canjeados voluntariamente en mayo de 2012 por otros Bonos, con vencimiento previsto para 2015, y, asimismo, tampoco es titular de las acciones de Banco Popular en que se convirtieron dichos Bonos, dado que decidió enajenarlas en el mercado secundario. En el caso presente la actora se vio sometida a un proceso obligatorio de canje (re-compra) de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que era titular, por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión. Con tal devenir fáctico no discutido la obligación de restitución fijada en la sentencia deviene en imposible e inviable, por lo que su ejecución resulta de imposible cumplimiento al no percatarse el órgano judicial que el demandante ya no ostenta el titulo por el cual interesa la tutela judicial del artículo 1303 del Código Civil lo cual afecta de lleno a la legitimación activa o a la propia acción, que como tal presupuesto es de orden público , trayendo a colación la sentencia del T. S. de 30 de mayo de 2002, la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de 24 de junio de 2015, y de la Audiencia Provincial de Alicante Sentencia núm. 117/2016, de 6 de mayo de 2016, y Sentencia 293/2015 de 16 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Valencia y que aplicada al caso que nos ocupa nos lleva a concluir que existe falta de legitimación activa de la parte actora, por la venta voluntaria a un tercero de las acciones litigiosas en el año 2012, de modo que no puede accionar por nulidad, al no poder restituir las acciones suscritas, resultando por tanto imposibles los efectos legales de la pretendida declaración de nulidad ex art. 1303Código Civil pues no es titular del objeto del contrato cuya nulidad postula. Como segunda alega la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del dies a quo. La Sentencia objeto del presente recurso, tras considerar, con acierto, que la nulidad absoluta formulada no tiene cabida en el presente supuesto, examina la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, desestimándola . La resolución recurrida alude a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que establece que el día inicial del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error, sin embargo, , alcanza una conclusión errónea a este respecto pues inicio de caducidad desde el efectivo conocimiento del error padecido es la línea jurisprudencial marcada más recientemente por nuestro Alto Tribunal, que en la Sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 confirma que: 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción seráŽ, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Asi la Audiencia Provincial de Málaga ya ha tenido oportunidad de aplicar la referida doctrina de nuestro Tribunal Supremo, así, mediante su Sentencia núm. 317/2016, de 23 junio, concluyendo que procedía fijar el inicio del plazo de caducidad en el momento en el que el demandante pudo ser consciente del error padecido. Así, resulta evidente que en el momento del canje la parte demandante sabía que el producto no se trataba de un depósito o de cualquier otro carente de riesgo - circunstancia con base en la cual la adversa fundamenta el supuesto error invocado -, toda vez que, precisamente, decide canjear voluntariamente los Bonos, tanto los adquiridos en 2009 por uno y otro demandante, por otros Bonos análogos pero con vencimiento posterior, y ello dada la disminución de valor que a esa fecha habían experimentado las acciones de Banco Popular, y en el supuesto que nos ocupa, lo cierto es que la propia parte actora reconoce que, con ocasión del canje voluntario de 4 de mayo de 2012, descubre que nunca recuperaría el 100% de la inversión, que el producto ha sufrido una importante merma y que, precisamente, decide cursar dicho canje para intentar mitigar esa pérdida de valor (páginas 12 y 14 de la demanda).Pero es que, a mayor abundamiento, además del reconocimiento expreso de la parte actora, el propio resumen explicativo entregado a la cliente al tiempo del mencionado canje voluntario, reseña expresamente el descenso en la cotización del producto - extremo por otra parte que es un hecho notorio -. En dicho documento, se establece que el valor de mercado de los bonos II/2012 se encontraba por debajo del valor nominal desembolsado, pero es que, además, se especifica que, de enajenar los valores recibidos inmediatamente en el mercado secundario se podría perder aproximadamente un 58% de la inversión inicial (vid. párrafo segundo del tríptico). En el aludido tríptico informativo de la emisión de los Bonos II/2012 se indicaba:'En consecuencia, el valor de mercado de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 que se ofrecen se encuentra por encima del valor de mercado de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009, objeto de recompra, pero por debajo del valor nominal desembolsado. Por lo tanto, si el aceptante quisiera vender inmediatamente en el mercado secundario los valores recibidos en contra prestación podrían perder aproximadamente un 58% de su inversión inicial. No obstante, esta pérdida sería previsiblemente superior si el aceptante no acudiera a la Oferta de Recompra y procediera a vender los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009.'Tal circunstancia además es pública y notoria por cuanto salió en prensa, Respecto del conocimiento del producto que ostenta el cliente con el canje voluntario del producto, ya se pronunció la Audiencia Provincial de Granada, en su Sentencia núm. 39/2015, de 2 de marzo. niega que el dies a quo comience a computarse desde la perfección del contrato y sostiene que habrá de estarse al momento de la conciencia del error o canje de los títulos.' La mayoría de las Audiencias Provinciales también se han pronunciado en idénticos términos (Sentencia de alas Audiencia Provinciales de Madrid de 20 de julio de 2015 , de Oviedo 341/2016 de 25 de noviembre de 2016, de Zaragoza de 12 de enero de 2017 de Pontevedra número 412/2016, de 13 de septiembre de 2016. León número 8/2017, de 12 de enero de 2017, de La Coruña de 23 de junio de 2016 de Guadalajara de 14 de marzo de 2017: de Valencia de 31 de enero de 2017: de Ávila núm. 2017/2017, de 23 de octubre: de Salamanca núm. 405/2017, de 19 septiembre: de Barcelona número 482/2015 de 9 noviembre de 2015, Por tanto, poniendo en relación la fecha del canje operado, 4 de mayo de 2012, con la fecha de presentación de la demanda, 9 de febrero de 2017, resulta que la acción ejercitada de contrario estaba caducada al tiempo de interponerse por haber transcurrido más de 4 años desde que los contratantes tuvieron conocimiento del error. A mayor abundamiento, esta parte asimismo situó el conocimiento del supuesto error padecido, esto es, la creencia de haber contratado un producto 100% seguro, una suerte de plazo fijo, en otro evento: la recepción de la Información fiscal del ejercicio 2009, a principios de 2010, y la relativa a 2011.Así, aun en el supuesto de que a la firma del contrato la parte demandante no conociera los riesgos asumidos, y creyera haber suscrito un depósito o cualquier producto libre de riesgo - circunstancia con base a la que la adversa ha sustentado el supuesto error - dicho desconocimiento desapareció en el momento en que mi representada remitió a la cliente la Información fiscal del año 2009, a principios de 2010, a fin de que pudieran elaborar la declaración de la renta, en la que aparece de forma clara el descenso de la cotización del producto. En consecuencia, si tenemos en consideración dichos eventos, la acción también estaría caducada. Igualmente, no pocas Sentencias de las Audiencias Provinciales se han pronunciado en sentido análogo: de Madrid, de 29 diciembre 2015. núm. 221/2015 ; de Granada, de 30 de septiembre., Badajoz, de 29 de octubre de 2015 de Burgos, de 8 de mayo de 2015 de Pontevedra núm. 216/2016, de25 de abril de 2016 de Huelva núm. 255/2015, de 22 de julio de 2015.Por tanto, entiende esta parte que habida cuenta de la existencia de varios eventos por los que la parte demandante pudo descubrir el supuesto error padecido, la acción de anulabilidad es extemporánea. Como tercera alega inexistente error en el consentimiento de la parte demandante en la contratación del producto objeto de la presente litis.i. Sobre la información suministrada. Para la representación procesal y pese a que en la Sentencia recurrida dicho punto se obvie, resulta alejado de cualquier lógica jurídica que se estime la nulidad por un supuesto error en el consentimiento cuando ha quedado acreditado que mi representada suministró información verbal y documental más que suficiente para que la parte actora pudiera comprender las características y riesgos del producto.ii. De la documental que constata el cumplimiento de la normativa MiFID. Y se desprende de forma clara que la parte demandante recibió toda la información necesaria suficiente que le hizo comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos. Por tanto, debemos concluir que en la suscripción de los Bonos Subordinados no medió error en el consentimiento, pues el mismo se perfeccionó con plena conciencia de la finalidad que perseguía, que no era otra que obtener la máxima rentabilidad posible del patrimonio invertido. Es por ello, que no existe ningún error que conlleve la nulidad de los contratos objeto de la presente litis, pues la parte actora recibió la información adecuada por parte de la entidad bancaria, todo ello, unido a la sencillez y claridad de los términos del contrato, comprensibles para cualquier ciudadano medio, evidencia su pleno conocimiento del producto contratado. Consta la siguiente documentación debidamente firmada por la cliente:a) Suscripción de los bonos subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V2013', por importe de 60.000 Euros, el 2 de octubre de 2009:i Contrato de depósito y administración de valores. ii. Orden de suscripción de los bonos subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V2013'.iii. Test de Conveniencia, con una calificación máxima según la normativa MiFID de: '2- CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS NO COMPLEJOS'.iv. Advertencia expresa de que el producto pudiera no ser conveniente al nivel de experiencia financiera declarado, siendo que la cliente confirma haber sido informada de tal circunstancia, así como de las características y riesgos del producto y desea su contratación.v. Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009' y consta firmado por la parte actora, se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación.b) Canje de los bonos subordinados por los bonos subordinados'BOPOPULAR CAPITAL CONV V11-15', el 4 de mayo de 2012:i. Orden de canje de los Bonos Subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V2013' por los bonos subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV V11-15'.ii. Test de Conveniencia, con una calificación máxima según la normativa MiFID de: '2- CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS NO COMPLEJOS'.iii. Advertencia expresa de que el producto pudiera no ser conveniente al nivel de experiencia financiera declarado, siendo que la cliente confirma haber sido informada de tal circunstancia, así como de las características y riesgos del producto y desea su contratación.iv. Acuse firmado de haber recibido, con anterioridad a la suscripción de los Bonos, un ejemplar completo de las 'Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión', así como 'Información sobre los Instrumentos financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular'.v. Recibí de ejemplar sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.vi. Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012' y consta firmado por la parte actora, se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación. Poniendo de manifiesto con al documentación que los trípticos relativos a la emisión de bonos subordinados I/2009 y II/2012 también recogen toda la información necesaria para que un ciudadano medio comprenda las características y riesgos del producto a contrata. En concreto, disponen:'FACTORES DE RIEGO . Factores de riesgo de los Bonos subordinados necesariamente Canjeables. Antes de adoptar la decisión de suscripción de los Bonos subordinados necesariamente Canjeables objeto de la presente Nota de Valores, los inversores deberán ponderar, entre otros, los factores de riesgo que se señalan a continuación. Riesgo de no percepción de las remuneraciones En cada Fecha de Pago trimestral de la Remuneración (salvo que coincida con un aniversario anual de la emisión o el Vencimiento de la misma), el Emisor, decidirá a su discreción el pago de ésta o la apertura de un Período de Canje Voluntario, de manera que los titulares de los Bonos subordinados necesariamente canjeables no tendrán asegurada la percepción de la Remuneración [...]Canje de los bonos subordinados necesariamente Canjeables y posterior conversión en acciones. En ningún caso se prevé la posibilidad de amortización en efectivo de los Bonos subordinados necesariamente canjeables ni de las Obligaciones, de manera que en las fechas de canje (voluntario o necesario) de la Emisión de Bonos los suscriptores únicamente recibirán las Acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable y nunca el reembolso en efectivo del nominal de los Bonos [...].Posibilidad de descensos en la cotización de las accionesEl precio de cotización de las acciones de Banco Popular Español, S.A. es susceptible de descender por factores diversos como la evolución de los resultados de Banco Popular Español, S.A., los cambios en las recomendaciones de los analistas o las alteraciones en las condiciones de los mercados financieros [...].Riesgo de mercadoUna vez admitidos a negociación, los Bonos subordinados necesariamente Canjeables en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, el precio de cotización de los Bonos podrá evolucionar favorable desfavorablemente según las condiciones del mercado pudiendo situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor nominal. Riesgo de liquidez.La admisión a negociación de los Bonos en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid no garantiza de por sí el desarrollo de un mercado secundario líquido sobre los Bonos, lo que puede dificultar su venta por aquellos inversores que quieran desinvertir en los Bonos en un momento determinado' Asimismo, tanto nuestro Alto Tribunal en la recientísima Sentencia de 13 de enero de 2017 como las Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre los requisitos exigidos a las entidades bancarias relativos a la información que debe recoger la documentación entregar a los clientes, para entender que esta es suficiente para comprender el producto.Y tomando como base las citadas citadas Sentencias, podemos fácilmente verificar que toda la información y el modo de exponerla exigido por nuestro Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Pontevedra, entre otras) se proporcionó en el presente supuesto.En concreto, los trípticos adjuntos a los autos, recogen de forma clara todas las características y riesgos exigidos por la jurisprudencia: Identificación del tipo de contrato y de la conversión en acciones:Identificación de la fecha de vencimiento y de los supuestos de canje anticipado, designando las fechas de los mismos:Identificación de cómo se obtiene el precio de conversión en acciones:Identificación de cómo se calculan los rendimientos derivados del producto: Identificación de los riesgos inherentes al producto: i. Riesgo de pérdida de capital: ii. Riesgo de no percepción de las remuneraciones:iii. Riesgo de liquidez:iv. Riesgo de carácter subordinado:. Riesgo por ausencia de derechos de suscripción preferente:Por ello, podemos observar cómo la documentación remitida a la parte actora, cumple todas y cada una de las exigencias fijadas por la reciente jurisprudencia.iii. De la aplicación de la reciente Sentencia número 12/2017 de 13 de enero de 2017 al presente supuesto y su clara semejanza con el caso ya enjuiciado .El Alto Tribunal confirma que es imposible que el demandante pensase que el producto era un depósito, debido a los altos rendimientos que el mismo otorgaba. En este sentido, concluye:'(...) la Audiencia rechazó que el demandante hubiera podido pensar que se trataba de un depósito a plazo con capital asegurado, no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino además porque ningún depósito de esta naturaleza es susceptible de dar un rendimiento anual del 14,5% (...)'.Dicha diferencia de intereses puede observarse fácilmente también en el caso de autos. En concreto, el producto objeto de litigio ('BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013') devengaba unos intereses medios del 7%, mientras que un depósito o plazo fijo en el año de suscripción (2009) otorgaba entorno al 2% de interés.Es más, precisamente el Sr. Gerardo declaró con vehemencia que no se le explicó el producto como si se tratase de un plazo fijo, como hemos aludido en la alegación previa de este escrito.Y . Sobre el perfil de la parte actora: incorrecta valoración de la prueba. La Sentencia recurrida basa su resolución y estima la demanda en base a dos únicas cuestiones:(i) El perfil inversor de la parte actora que es considerado por Su Señoría como un cliente sin experiencia inversora previa.(ii) La falta de acreditación por parte de Banco Popular de haber facilitado al cliente la información sobre el producto; sin embargo, como hemos detallado en los apartados anteriores, consta acreditada la entrega de toda la información documental y verbal necesaria para comprender el producto. Pero es que, en el caso que nos ocupa, y contrariamente a lo sostenido por la Juez a quo, se ha acreditado la titularidad de productos de inversión de riesgo por parte de la demandante y, además, su frecuente actuación en el mercado .Así, esta parte ha acreditado la recurrencia con la que la actora operaba en el mercado bursátil por importes nada desdeñables ( Doc. 11). Esto es, es patente que la posición ante el riesgo de la demandante nunca fue conservadora pues, incluso respecto de las acciones que titulaba, su actuación no se limitó a la mera percepción de dividendos, sino que operaba con ellas activamente, suscribiendo y vendiendo títulos, así como derechos. Ello implica que la parte actora era perfectamente conocedora de la premisa básica en materia de inversión: 'a mayor riesgo, mayor rentabilidad', no en vano también tenía depósitos a plazo fijo que no le reportaban, en absoluto, tan cuantiosas ganancias.Por otro lado, también se constata la soltura con la que la Sra. Vicenta se desenvolvía en un contexto inversor especulativo del DOCUMENTO No 10 aportado por esta parte, en este sentido, no solo operaba con acciones de BANCO POPULAR sino también de otras compañías, como BANKIA, S.A.Sin embargo, pese a que ninguno de los documentos mencionados han sido valorados por la juez de instancia, la Sentencia recurrida arroja la siguiente conclusión:'CUARTO.- De lo expuesto, lo actuado y pruebas practicadas, hemos de concluir que la actora es consumidora sin experiencia en productos financieros (...)'Como consecuencia de todo lo anterior, cabe concluir que la parte actora bien entendió o bien estaba en condiciones de entender las características de los bonos subordinados.Asi resalta nuevamente la Sentencia número 12/2017 del Tribunal Supremo que considera que cuando nos encontramos ante demandas solicitando la nulidad de esta tipología de productos, en los que se invirtió altas sumas de dinero, aunque el cliente tuviese la consideración legal de minorista, las mismas son infundadas atendiendo a la experiencia inversora del demandante, el cual deberá ser considerado inversor experimentado.Nuestro Tribunal Supremo ha establecido en la Sentencia extractada, puesto que lo esencial no es la formación académica sino la experiencia en productos de inversión.En este sentido, la ya referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, considera, como se puede considerar igualmente en el presente supuesto que, en atención a la importante inversión realizada, no es viable que el cliente ni siquiera se molestase en leer la documentación relativa al producto o de asesorarse mínimamente.Respecto de la experiencia previa en productos de renta variable, se ha pronunciado también nuestra Audiencia Provincial de Málaga mediante su Sentencia núm. 611/2015, de 3 de diciembre de 2015: y En fechas recientes, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid mediante su Sentencia núm. 398/2017, de 20 de octubre, concluyó (i) Que la parte actora era consciente de que con el producto obtenía unos intereses muy competitivos; (ii) Que si el cliente no entendió correctamente las características del producto, al menos debió haber preguntado, por lo que, con una diligencia mínima, pudo salvar el error, máxime dada su experiencia financiera (suscripción de varios Fondos de inversión); y (iii) Que si el cliente no leyó el contrato, no cabe apreciar error imputable a la entidad financiera: Siendo mayor de edad, con plenos derechos civiles y por tanto, responsable de sus contrataciones, no se sostiene que se alegue, ante una coyuntura económica, que no fue informado adecuadamente -en este sentido, SSAP Madrid, Sección 13a, de 9 de marzo de 2009 y Sección 9a, de 10 de julio de 2009, citada en la SAP de Córdoba, Sección 1a, de 5 de enero de 2015 (ROJ: SAP CO 1/2015)-. Añade la SAP de Madrid, Sección 25a, de 18 de diciembre de 2014 (JUR 20157745), que es evidente que una persona con la capacitación que se presume en el reclamante, no estamparía sin más su firma en un documento autorizando una inversión del importe referido sin que a cambio se le garantizase por escrito las pautas o normas a que la misma estaría sometida (nos referimos al tríptico).Y respecto del perfil inversor de la parte actora, la referida resolución, concluyó:'3o.- Que además, el representante legal de la actora, D. Joaquín no era ajeno a la contratación de productos de inversión de similar riesgo. Es cierto que no se ha cuestionado la condición de cliente minorista de la actora por la entidad demandada, lo cual, en cualquier caso, no excluye la posibilidad de la contratación de productos bancarios como es el de la litis. Y como ya se ha expresado, el citado representante ostenta además o ha ostentado cargos directivos - administrador/apoderado- en doce sociedades, como así resulta del documento no 11 acompañado al escrito de contestación a la demanda-; ycomo resulta de la testifical practicada en el acto del juicio, el testigo D. Justiniano, empleado de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que participó en la comercialización de este producto, ha manifestado que el producto le fue explicado al cliente -era el mejor producto que tenían en cuanto a rentabilidad-, el cual lo entendió perfectamente, añadiendo que D. Joaquín le reconoció que tenía acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a título personal desde hacía mucho tiempo -igualmente invertía en fondos de inversión- y que conocía la evolución, al alza o a la baja, del precio de las acciones, manejando e invirtiendo cantidades de flujos de tesorería superiores en diez veces al capital invertido en esta operación.En definitiva, el cliente era consciente que suscribía un contrato que implicaba una compra diferida de acciones, y no un depósito a plazo, conociendo los riesgos de una inversión de renta variable, que no garantiza ni la rentabilidad ni la devolución de la totalidad del capital invertido, y que los asume ante la perspectiva de obtener una mayor rentabilidad que en otros productos de renta fija -el testigo D. Justiniano ha manifestado que el interés fijo abonado por los bonos ascendería a un 6% o 7% nominal anual, satisfecho trimestralmente-.Se afirma que el verdadero motivo por el que la parte actora interpone la demanda.es por la falta de obtención del beneficio esperado. Y es que el presente procedimiento supone otro intento más de obtener en los tribunales lo que no se pudo obtener en los mercados, ya que la parte actora no solo reconoce que la interposición de la demanda es por la pérdida y no por el desconocimiento, sino que, además, demanda solo respecto de los Bonos, pese a que el resto de productos contratados tienen un riesgo similar al objeto de litigio, por el único que no le ha dado el beneficio esperado.Sin embargo, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.Conviene remarcar que mi mandante no es responsable de la cotización que finalmente ha obtenido la acción de Banco Popular una vez los Bonos han llegado a vencimiento y se han convertido en acciones, se trata de una circunstancia absolutamente aleatoria. En consecuencia, no se ha producido un vicio en el consentimiento de la entidad demandante sino una defraudación de sus expectativas de inversión, puesto que consta acreditada la entrega de documentación clara y relevante, con caracteres tipográficos resaltados - tal y como exige nuestro Tribunal Supremo - sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos. CUARTA. - De la naturaleza del servicio prestado por Banco Popular, inexistencia de asesoramiento. Tampoco puede esta parte compartir la conclusión que contiene la Sentencia recurrida respecto de la naturaleza del servicio prestado por mi mandante en el supuesto enjuiciado. Así, tal y como esta representación expuso en su escrito de contestación a la demanda, la relación contractual existente entre la parte actora y BANCO POPULAR debe encuadrarse en el contrato de depósito y administración de valores), ejecución de orden y asesoramiento genérico financiero de comercialización de órdenes de valoresEn dicho contrato (aportado a estas actuaciones), se contempla la intermediación de mi representada en la ejecución de órdenes de valores cursadas por los clientes, pero en ningún caso, el asesoramiento o gestión de cartera, puesto que tales servicios han de ser objeto de otra tipología de contrato. Citando entre otras en apoyo de su prtensión lo establecido por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19a), en Sentencia de 6 de abril de 2011 (número 156/2011, la Audiencia Provincial de Cádiz mediante, entre otras, la citada Sentencia núm. 212/2015, de 14 de octubre: la Audiencia Provincial de Cádiz, Sentencia de 30 de diciembre de 2014, En consecuencia, entiende esta parte que en ningún caso procede encuadrar el servicio prestado por mi representada en el caso de autos como una labor de asesoramiento, sino de mera ejecución de órdenes, y, consecuentemente, no era exigible la cumplimentación del test de idoneidad, sino el de conveniencia, siendo que este último no solo consta realizado tanto en 2009 como en 2012, sino que, además, se acompaña en ambos casos de una advertencia expresa sobre la posible no conveniencia del producto, que la cliente decide asumir y que ratifica con su firma.Por ello, ninguna obligación derivada del asesoramiento se puede aplicar a este caso concreto, por lo que tampoco resultaría procedente invertir la carga de la prueba al amparo de los artículos 217.6 y 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser la parte demandante quien acredite tanto el error como el cumplimiento de sus requisitos, lo que como hemos visto, no ha hecho .Asi lo establece el Tribunal Supremo en su reciente Auto de 16 de mayo de 2012 (Recurso núm. 1349/2011), Por tanto, en el caso de autos debe concluirse sin miedo a errar que BANCO POPULAR prestó escrupulosamente los servicios relacionados con el asesoramiento genérico y la recepción y transmisión de la orden de suscripción. QUINTA. - De la pretensión subsidiaria de declaración de incumplimiento con daños y perjuicios .Para el caso de que en esta alzada se estableciera la inexistencia de vicio en el consentimiento/caducidad de la nulidad relativa, y, por ello, se desestimase la anulabilidad pretendida de adverso, entiende esta parte que la pretensión subsidiaria respecto de una eventual responsabilidad por incumplimiento de los deberes de información, tampoco debiera tener acogida.a) De la imposibilidad de declarar un incumplimiento contractual con base a la supuesta omisión de deberes pre contractuales En este sentido, interesa remarcar que se trata de un deber legal y no de una obligación derivada del contrato, con independencia de que se ha acreditado el cumplimiento de tal deber. Así, dicho incumplimiento precontractual únicamente sería base para una acción de nulidad o anulabilidad, o en su caso, una reclamación por culpa in contrahendo (acción que no se ejercita en el presente supuesto), pero no para la declaración de incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, siendo abundante la jurisprudencia que, en casos sustancialmente idénticos al que nos ocupa, ha descartado la prosperabilidad de dicha acción. En este sentido, la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 479/2016, de 13 de julio, la Audiencia Provincial de Madrid ha ratificado la doctrina del Tribunal Supremo, mediante su Sentencia de 13 de septiembre de 2013 y su reciente Sentencia núm. 261/17, de 9 de junio de 2017.b) Sobre la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad del 1.101 del Código Civil.

El artículo 1.101 del Código Civil ha sido objeto de un extenso análisis y desarrollo jurisprudencial, siendo comúnmente aceptado que para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad deben concurrir obligatoriamente las siguientes premisas:- Incurrir el demandado en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones.- Que dicho dolo o negligencia ocasione un daño efectivo al actor.- Que medie una relación de causalidad entre el supuesto daño y una hipotética conducta negligente de mi mandante.En el supuesto que nos ocupa, en ningún caso cabría aceptar una relación de causalidad entre un hipotético daño y una negligencia, dado que BANCO POPULAR cumplió todas sus obligaciones.c) De la prescripción de la acción de responsabilidadSin perjuicio de que no existe incumplimiento alguno por parte de mi mandante, a mayor abundamiento, la acción de responsabilidad por incumplimiento habría prescrito.Así, si bien la acción de daños y perjuicios tiene de forma genérica un plazo de prescripción de 15 años (5 años tras la modificación de la Ley 42/2015), el principio de especificidad exige aplicar la norma específica sobre la genérica. por ello, en el presente caso, no es aplicable un plazo de prescripción de 15 años, sino de tres años, en virtud del artículo 945 del Código de Comercio, que dispone:'La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'.Dicha interpretación fue fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2009.Siendo el plazo de prescripción de tres años, es evidente que ha transcurrido en exceso a la fecha de interponer la demanda y de la primera reclamación efectuada a la entidad demandada de modo extrajudicial en fecha 26 de mayo de 2014 aún cuando se tomara como día inicial del cómputo del plazo prescriptivo de tres años la opción más favorable para la actora cual es el 24 de diciembre de 2009, fecha en la que caducaban los bonos. Habiendo transcurrido el plazo de 3 años desde la referida fecha hasta la primera reclamación extrajudicial -26 de mayo de 2014- la excepción de prescripción de la acción ha de ser estimada. Asi lo mantiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 8 de Granada no 155/2015, de 5 de noviembre cuando determina: 'Para la resolución de esta excepción conviene citar la STS de 23 de febrero de 2009 en la que expresamente se refería a la vigencia del art. 945CCom y su interpretación conforme a la realidad actual. Así, en su FJ 5o se decía que: 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988 ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) , del mercado de valores - artículos 62 y siguientes ydisposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ) en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.Tal y como exige la jurisprudencia, el plazo de prescripción comenzará desde que se haya producido el supuesto incumplimiento, en este caso en el momento de la contratación de los Bonos de 2 de octubre de 2009 o en el del canje por otros bonos análogos en fecha 4 de mayo de 2012.En consecuencia, dado que la parte actora ejercitó una acción de responsabilidad contractual, opera el plazo de tres años exigido por el Código de Comercio, por tanto, la pretensión subsidiaria entiende esta representación que tampoco podría prosperar, por extemporánea.Por todo lo cual interesa acuerde revocar la mencionada resolución y, al efecto, dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a mi representada; con expresa condena en costas a la parte demandante.

La representación del actor se opone al recurso deducido por cuanto niega la concurrencia de ninguno de los motivos expuestos en los que la demandada funda su apelación y ello en base a las alegaciones que expone interesando se desestime el recurso deducido y se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Se ejercita en el presente procedimiento, por la parte actora una acción nulidad del contrato de orden de compra de bonos de Banco Popular por infracción legal del deber de información de la entidad bancaria y de forma subsidiaria una acción de anulabilidad por concurrir error en el consentimiento con base en el articulo 1265 Cc que dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Al respecto y con respecto a la primera acción parte la juzgadora de cómo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 30 de Junio de 2015 mantiene que de acuerdo con la doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Asi ha de tomarse en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ). Manifestando en conformidad con lo anteriormente expuesto que no se niega que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos expuestos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, pero considera que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.

En cuanto la acción ejercitada con carácter subsidiario, acción de anulación del contrato por vicio en el consentimiento por parte de la actora contratante. El articulo 1261 del CC establece el 'consentimiento los contratantes' como el primero de los requisitos esenciales para la existencia del contrato.Según el articulo 1262 del CC, el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.El articulo 1265 del CC prevee como causa de nulidad del consentimiento el error, violencia, intimidación o dolo. Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Una de las partes contratantes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica. A los efectos que nos afecta, el error es una técnica contractual de distribución del riesgo de la falta o inadecuación de la información. Anulando el contrato solo cuando sea esencial y excusable, y solo es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condicion de la persona. Y el art. 1266 establece que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieses dado motivo a celebrarlo, siendo los requisitos que deben concurrir a fin de determinar si concurre o no error que invalide el consentimiento son, en primer lugar que el error recaiga sobre el objeto del contrato; en segundo lugar el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y por último, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( STS 4.1.82, 28.9.96, 17.7.00 Y 13.5.09) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien incurre en error, negando protección, a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, protegiendo a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Por otro lado en cuanto al ejercicio de la acción establece el art. 1300Cc que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261 (consentimiento, objeto y causa) pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

Como hemos indicado un motivo que justifica la anulación de los contratos por error en el consentimiento es el incumplimiento por la parte vendedora de su obligación legal de informar sobre las características del producto que pone en el mercado. Ese defecto de información conduce a la falsa representación de la realidad por el comprador. El error seria irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal, de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. Y es distinto al riesgo típico inherente que lleva insito todo contrato. Es diferente el error que haber hecho un mal negocio. Puede que en el momento de perfeccionarse el contrato la parte considerar que hacia un negocio prospero pero circunstancias concomitantes lo convierten en un negocio pésimo. Solo habrá lugar a la impugnación del contrato si la representación del buen negocio se base en la información defectuosa que presto la otra parte, sobre todo si esta parte tiene obligación de información. En caso de que la información fuera completa y adecuada deberá soportar el error inherente a las circunstancias quien padece no error sino las consecuencias del riesgo conscientemente acepta. Por tanto se ha de distinguir la acción de nulidad aplicable a aquellos contratos en que no concurran algunos de los elementos esenciales previstos en el art. 1261Cc, de la acción de anulabilidad aplicable a los contratos en que concurren los elementos esenciales referidos, pero concurre alguno de los supuesto previstos en la ley. Continúa el art. 1301 estableciendo que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Plazo que ha sido considerado por la jurisprudencia como de caducidad y no de prescripción, por lo que puede ser aplicado de oficio y no cabe la interrupción del plazo.

TERCERO.-Partiendo de estas consideraciones generales la sentencia de instancia en primer lugar antes de entrar en las cuestiones de fondo en las excepciones comenzando en primer lugar por la falta de legitimación activa alegada , excepción que desestima y sobre la que versa el primer motivo del recurso, ante la venta de acciones producida en uno y otro caso resultantes de la conversión de la suscripción de los bonos y las directamente suscritas en la ampliación de capital, y afirmando que no pueden reclamar la nulidad una y otra. Ahora bien entendida la legitimación como existencia de un interés jurídicamente atendible tras la reclamación formulada o la atribución subjetiva de un derecho, no puede por menos de reconocerse en los demandantes en la medida que, como explica la sentencia y no se discute, aquellos lo que plantean como base de su reclamación, es que perdieron gran parte de su inversión tanto en uno como en otro producto, y lo imputan a incumplimientos imputables a la entidad demandada, y lo que pretende es ser resarcidos a lo que van encaminadas las peticiones que articulan en el 'Suplico' de la demanda. El hecho de que los demandantes hayan vendido las acciones no puede ser obstáculo para mantenerla, ya que la venta de las acciones lo que ha venido a resultar beneficioso para la entidad demandada (de estimarse la demanda), pues en otro caso, y una vez que las acciones del entonces Banco Popular fueron amortizadas, quedando sin valor tras la decisión de la resolución de la 'JUR' de 7.6.2017 a que en este procedimiento y que culminó con la adquisición del mismo por el Banco Santander, con lo que no habría deducción fuera de la procedentes por dividendos percibidos e e intereses legales, y aquí lo que se ha concedido es la deducción del valor obtenido en su venta ajustándose a lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil debiéndose de entender aplicable a este supuesto aunque no se trata de caso de 'cosa' perdida a la que textualmente se refiere, que ha de ser interpretado en relación con el artículo 1314 del Código Civil que dispone la extinción de la acción de nulidad (que es lo que de hecho pide la parte recurrente) cuando la pérdida se debiera a ' dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'. En este caso, no cabe apreciar ni uno ni otra en la actora que vendió las acciones y, a la vista de o ocurrido en breve plazo, les fue beneficioso hacerlo, pues en otro caso hubieran perdido íntegramente su inversión, y ello ha redundado en beneficio de la entidad demandada, caso de resultar confirmada la condena a la entidad demandada, que de esta manera verá reducido el importe a atender en las cuantías obtenidas en cada una de las ventas. Pero es que la nulidad de la suscripción, en cuanto a los bonos, de seguirse la tesis de la parte apelante, exigiría la restitución de los bonos, siendo cierto que estos fueron canjeados por acciones, de forma que aun manteniéndose estas, no cabría la nulidad. No es ese el sentido que se le ha de dar a la restitución de prestaciones que establece el artículo 1303 del Código Civil cuando se produce, no ya una venta obligada, sino voluntaria, así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 322/2019 de 5.6. remitiéndose a las sentencias 448/2017 de 13.7, 580/2017 de 25.10, 670/2017 de 14.12, 51/2018 de 31.1, 139/2018 de 7.3, 190/2018 de 5.4, 374/2018 de 20.6, 199/2019 de 28.3 y 271/2017 de 27.5, que ' la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad'. Otra cosa será, y a ello seguidamente nos referiremos, es que efectivamente tengan derecho a ello, pero para lo que aquí compete, ellos se presentan como perjudicados frente a la demandada y objetivamente han tenido las pérdidas que se han indicado. Por lo tanto, se le ha de reconocer legitimación activa en este procedimiento.

En igual sentido , tal y como pone de manifiesto la juzgadora en su sentencia, se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid Sección 8 en sentencia de fecha , fecha 16 de Junio de 2017 en relación a las dictadas por la misma Sala en Sentencias de 3 de Junio de 2015, Rollo de Apelación 785/14 y 5 de Mayo de 2015, Rollo 704/14, citando la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 25ª, de 27 de Abril de 2015 Recurso de Apelación 751/2014, no existe solución de continuidad entre el originario vicio en el consentimiento determinante de la nulidad de la compra de las acciones y las posteriores transmisiones efectuadas, independientemente de su naturaleza y forma en que se produjeron, en las que también consta esa inducción de las propias entidades que comercializaron y vendieron las primeras, precisamente como medio alternativo de paliar los perjuicios ocasionados que ya se vislumbraban, no pudiéndose por tanto deslindar o diferenciar los respectivos negocios jurídicos.

CUARTO.-El siguiente motivo versa sobre la caducidad de la acción formulada .-En cuanto a este primer motivo de oposición ahora apelación , se concluye en la sentencia por los motivos que recoge en el fundamento tercero de la demanda y que aquí damos por reproducido que no existe caducidad de la acción . El contrato no puede entenderse consumado hasta que opera el canje obligatorio de los bonos por acciones y en poniendo en relación la fecha del canje por acciones operado el 25 de Noviembre de 2015, con la fecha de presentación de la demanda, 9 de febrero de 2017, resulta evidente que no ha transcurrido cuatro años entre dicho momento y la presentación de la demanda , sin que tampoco haya transcurrido cuatro años entre dicho momento hasta que el actor pudo tener conocimiento del error , pues no es hasta dicho canje cuando reparó en los riesgos del producto. La apelante en su recurso afirma que la acción se encuentra caducada pues existe error en la determinación del' dies a quo ' que debe entenderse se inicia el 4 de mayo del 2012, momento en que se produjo el canje de los bonos 1/ 2009 por los II / 2012. y -presentada la demanda con fecha 9 de febrero de 2017 y emitida la orden de canje de Bonos habrían transcurrido los 4 años que establece el artículo 1301 del C. Civil para ejercitar la acción de anulabilidad. -Ahora bien en el supuesto que nos ocupa consta como en el año 2009, la entidad demandada, Banco Popular Español S.A. (en adelante, 'Banco Popular' o 'Banco'), comercializó de forma masiva entre sus clientes un producto financiero complejo denominado 'Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones del Banco Popular Español S.A..I/2009' (en lo sucesivo Bonos I/2009), con vencimiento en 2013, captando de ellos unos 700 millones de euros, según datos publicados por la prensa económica especializada. Según la Nota de Valores de esta emisión de Bonos registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 1 de Octubre de 2009, los destinatarios de estos bonos habrían de ser inversores minoristas, utilizando para su colocación entre éstos la red de sucursales del Banco Popular (Vid. Página 18 de la Nota de Valores de 2009 que se aporta como documental).En el año 2012, ante los graves problemas de minusvalías de los bonos I/2009, la entidad demandada aprobó una nueva emisión de bonos que denominó 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012' (en adelante, Bonos II/2012), dirigida exclusivamente a los compradores de los Bonos Subordinados I/2009, y que alargaba el vencimiento al año 2015, convirtiendo dichos bonos en acciones del Banco Popular de forma obligatoria el día 25 de noviembre de 2015. Dichas minusvalías de los Bonos I/2009 fueron reconocidos por el Banco Popular en la propia Nota de Valores de la emisión de los Bonos II/2012, que fue registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aunque utilizando la redacción más confusa posible con el fin de disimular el desastre en la rentabilidad de estos Bonos I/2009 (vid. 5 de la Nota de Valores de 2012 que se aporta como documental).En el supuesto que nos ocupa la actora ), firmó con la entidad financiera el día 2 de octubre de 2009 la Orden de suscripción de valores denominada BO. POPULAR CAPITAL CONV. V 2013 (Denominación comercial de la emisión de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Accionedel Banco Popular Español S.A..I/2009), por la que mi mandante entregaba 60.000 euros al Banco Popular a cambio de 60 obligaciones (dicha orden entró en vigor y fue materializada el día 23 de octubre de 2009, tras la cancelación de la imposición a plazo fijo de 60.000 euros que la Sra. Vicenta tenía contratada con el Banco Popular)

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto. Es decir, la acción de anulabilidad ejercitada caduca en el plazo de cuatro años de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil . Pues bien, el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007, que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 200 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea por tanto es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 200 4 señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo' y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Con posterioridad sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, y lo establecido en múltiples resoluciones en aplicación de la doctrina expuesta la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, debe ser aquella en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, bien el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, bien cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, fijamos como momento del consentimiento viciado por error el momento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, pues hasta dicha fecha desde luego no se han suspendido la liquidaciones de intereses, pues los actores siguieron percibiendo los cupones, primero, de los BSCOCABPE y, luego, de los BSCOCABPE hasta que se produjo la conversión en acciones, comenzando a percibir los dividendos y su valor comenzó a depender de la cotización en los mercados. Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por del inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Por tanto, entre la fecha de conversión de los bonos en acciones y la fecha de presentación de la demanda no transcurrió el plazo de cuatro años. Por otro lado, queremos recordar que esta como muchas otras de audiencia provinciales , ha señalado que no es hasta el momento en que se produce el canje de los bonos subordinados en acciones Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de la prestación y, como hemos venido señalando en Sentencias precedentes, no pueden estimarse las alegaciones relativas a que el dies a quo deba hacerse al momento que se produjo la contratación de las preferentes o el canje de éstas por los Bonos subordinados , sino al momento en que se produce el canje obligatorio de los bonos por acciones del Banco Popular y ni siquiera eso , porque ese punto de partida debe ponerse en el momento en que el tienen conocimiento de la pérdida sufrida y ello se produce incluso después del canje obligatorio.

Por tanto, la acción de anulación ejercitada por la demandante no ha caducado, pues, aunque el canje de las participaciones preferentes en BSOCABP fue el 21 de marzo de 2.012) y los bonos subordinados en mayo de 2012 sólo cuando se produjo el desplome de la entidad y la consumidora fue consciente de que su inversión se había perdido, podría iniciarse el cómputo de la caducidad. Así pues no puede ser considera como dies a quo para el inicio del plazo de caducidad el del canje de los Bonos i/ 2009 por los bonos II /2012 de mayo de mayo pues resulta evidente que en el momento de la compra de los bonos en 2012 el importe de la inversión fue el mismo que en 2009 , y por tanto en este momento el posible error acerca del riesgo de pérdida de inversión no solo no se había disipado, sino que se había mantenido , siendo el 25 de noviembre de 2015 , cundo se produce el canje por acciones puede apercibirse y tener conocimiento del verdadero y cabal riesgo asumido materializado en la pérdida total de la inversión realizada.

A mayor abundamiento basta citar a modo de ejemplo las sentencias de la Audiencia provincial de Madrid Sección de diez de septiembre de dos mil veinte, con cita de otras de la misma Sala de fecha 19 de septiembre de 2019, recurso 896/2019, sentencia de 20 de julio de 2018 en el sentido siguiente: Este mismo Tribunal se ha pronunciado en un supuesto semejante en su sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 y en el siguiente sentido: 'Como ya se indicó entonces: 'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: 'En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato '.

Criterio ratificado en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2019 : ' Así pues resulta que en la primera inversión ( Bonos I/2009) no han transcurrido cuatro años desde la conversión en acciones (noviembre de 2015), hasta la presentación de la demanda (27 de marzo de 2018), por lo que la acción de anulabilidad por error no ha caducado'... el dies a quo para el cómputo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos por las acciones y es cuando se produce el daño real y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato'.

Igualmente sostenido en otras resoluciones de los tribunales ante el enjuiciamiento de supuestos idénticos al de autos en los que en el año 2012 se canjearon los bonos adquiridos por otros, y estos se canjearon por acciones en el año 2015. Así la S. de la Sección 12ª de esta Audiencia de 8.11.2018, o la de la Sección 10ª de la misma de 3.4.19, que hace referencia a otras muchas de dicha Sala como a la del TS de 17.6.2016 , razonando: ' fijamos el dies a quo en la fecha del canje de los bonos subordinados en acciones ya que solo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas...'

Sentado la anterior doctrina anterior, procede determinar en qué momento el actor tuvo conocimiento de que había incurrido en error al contratar la compra de bonos de Banco Popular ante las alegaciones vertidas por la apelante.. Alude la demandada a que dicho plazo podría comenzar en el año 2010 y es cuando se le remite al actor información fiscal la del ejercicio 2009 y posteriormente la relativa al 2011 recibida en 2012 donde se incluye el producto contratado, momento en el que ya pudo tener conocimiento de las características de tal producto. Ahora bien si bien aporta por la entidad bancaria, la información a efectos fiscales, en la que se indica que el valor de los bonos adquiridos en octubre de 2009 no consta la recepción de la misma por el actor, y en cualquier caso era complementa mente incomprensible que como luego analizaremos se trata de un ama de casa sexagenaria con nivel de estudios primarios , y carente de la información económica y financiera necesaria,.. Además dicha variación del valor, notificada a efectos meramente fiscales, no transmite información alguna sobre la calidad del producto (sus características y riesgos). Y que se haya producido una pérdida del valor no comporta que el cliente sepa el riesgo del producto, si acaso permite llegar a conocer que el valor del producto fluctúa, pero no es un dato indicativo de que exista un riesgo de pérdida significativa del capital, sobre todo cuando al realizar el canje en el año 2012, se parte de una inversión igual a la inicial y asi consta en la documentación aportada Tampoco puede llegarse a la conclusión de que el actor tuviese conocimiento de los riesgos del producto en el año 2012, sin que la declaración del testigo Sr Felix directos de la Sucursal desvirtúe cuanto hemos expuesto , que incluso hace referencia en reiteradas ocasiones a canje de bonos Y es en noviembre de 2015, cuando los bonos se convierten en acciones, cuando consta un conocimiento claro de que su inversión ha tenido un rendimiento íntegro negativo, por lo que no se ha producido la caducidad de la acción ejercitada, dado que desde dicha fecha, 25 de noviembre de 2015 hasta la presentación de la demanda no ha trascurrido el plazo de caducidad de 4 años.

No cabe apreciar el error en la valoración de la pruebas en la apreciación del juez a quo al alcanzar las conclusiones antes expuestas , denunciado por la recurrente y este motivo de recurso dese la óptica de la valoración de la prueba no puede prosperar , pues si bien , la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5- 12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. Ningún error se produce por parte del jugador en la instancia en la valoración de las pruebas practicadas en cuanto a su conocimiento de las perdidas y fecha del vencimiento ni en concreto en la práctica de la testifical y documental aportada Además acogiendo los argumentos expuestos por la representación del apelado, carece de sentido que el actor de haber sabido que su producto acumulaba perdidas importantes , suscribiera idénticos bonos por un plazo de otros tres años , y no se acuerde de haber firmado la orden de compra .

Y siguiendo la doctrina de estas resoluciones y estimando que no concurre ningún error en la valoración de las pruebas las cuales son compartidas por esta Sala se entiende que no es hasta el canje en acciones que tiene lugar el 27 de noviembre de 2015 cuando ha de iniciarse el cómputo del plazo de caducidad y habiéndose presentado la demanda con fecha 9 febrero de Diciembre de 2017, es obvio que no había transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 1301 del C. Civil.

QUINTO.-El siguiente motivo de recurso versa sobre la existencia de error en el consentimiento debido a la insuficiente información suministrada a la actor , y ante el incumplimiento de la normativa de aplicación .- Consta acreditado en autos que en fecha 2 de octubre 2009, la actora suscribió orden de compra de Bonos subordinados Bonos Popular Capital Convertible V.2013 2 de octubre de 2009 la Orden de suscripción de valores denominada BO. POPULAR CAPITAL CONV. V 2013 (Denominación comercial de la emisión de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones del Banco Popular Español S.A..I/2009), por la que mi mandante entregaba 60.000 euros al Banco Popular a cambio de 60 obligaciones (dicha orden entró en vigor y fue materializada el día 23 de octubre de 2009, tras la cancelación de la imposición a plazo fijo de 60.000 euros que la Sra. Vicenta tenia contratada con el Banco Popular).y que dichos Bonos fueron canjeados, por orden suscrita en mayo 2012, por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles Popular V.11-15 ; que el 25 de noviembre del 2015 los bonos adquiridos se convierten con carácter obligatorio en acciones , concretamente 2 de octubre de 2009 la Orden de suscripción de valores denominada BO. POPULAR CAPITAL CONV. V 2013 (Denominación comercial de la emisión de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones del Banco Popular Español S.A..I/2009), por la que mi mandante entregaba 60.000 euros al Banco Popular a cambio de 60 obligaciones (dicha orden entró en vigor y fue materializada el día 23 de octubre de 2009, tras la cancelación de la imposición a plazo fijo de 60.000 euros que la Sra. Vicenta tenía contratada con el Banco Popular).

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4 (2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información al cliente , la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros, la propia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 , resume: 'Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 , así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras'.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

En cuanto a la categotización de los clientes , antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos'.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartado 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo por haber sido debidamente informados .

Pero es que a mayor abundamiento tal y como expone la juzgadora de instancia se ha de traer a colación ' Al supuesto de autos, dada la fecha del contrato, le es de aplicación la reforma realizada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre, que traspuso la normativa MIFIF a nuestro ordenamiento. Y el Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero sobre el regimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demas entidades que prestan servicios de inversión. Correspondiendo a la entidad bancaria evaluar la correspondiente idoneidad del producto y el perfil de los clientes dentro de los principios establecidos en la normativa, de diligencia y transparencia en interes del cliente. En la STS nº 840/2013 , la Sala abordó la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008.

Como mantiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 27 de Enero de 2007 '...El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario ), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato , como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C.).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art. 79 de la L.M.V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión(art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente(art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'(art.5.3)...'

La STS 14-noviembre-2005 señala en este sentido que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, de tal manera que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual es lógico, por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo, cual es la ausencia de dicha información, lo que se corresponde con la distribución del 'onus probandi' que recoge el art. 217 LEC

QUINTO.-De las pruebas practicadas en la instancia y así lo concluye la juzgadora de instancia no cabe duda que nos encontramos ante un producto financiero complejo contratado por un cliente sin experiencia en estos tipos de productos , tal y como se desprende del test de conveniencia por lo que son de aplicación las normas de conducta que deben observar las entidades que prestan servicios de inversión , existe por tanto un error en el consentimiento pues la entidad no ha observado la normativa contenida en el art 79 bis de la LMV y demás normas de aplicación .El deber de información no se suple por el propio contrato y de la prueba practicada resulta que si bien el actor recibió un resumen explicativo del producto de este no puede inferirse que estuviera suficientemente informado del mismo pues se halla repleto de términos complejos y textos largos .A mayor abundamiento , de la prueba testifical y del interrogatorio de parte no puede desprenderse que se informara debidamente del producto contratado pues existen versiones contradictorias y no se acredita las concretas explicaciones que dieron los empleados al actor , explicaciones estas que tal y como se desprende de lo actuado fueron dada el mismo día de la firma del contrato sin tiempo suficiente para informarse adecuadamente .

La juzgadora asimismo tras la valoración de las pruebas practicadas no considera acreditado que el actor conociera los riesgos a la vista de los documentos que constan en las actuaciones en los que declara que pese a haber sido informado por la entidad de que ésta estima que el producto podría no ser adecuado al de conocimientos y experiencia declarado , y tras haber sido informado de los riesgos asociados al mismo , ha decidid , actuando por cuenta propia de forma libre e independiente , y con base a sus propias estimaciones , contratar el producto , pues se trata de una declaración tipo que no supone prueba suficiente , para acreditar que el actor tuvo conocimiento pleno del producto que contrataba tal y como ha declarado la STS de 12 de enero de 2015. La entidad bancaria tal y como sigue razonando la sentencia no ofreció un producto inadecuado al perfil de riesgo del cliente .No se cumplió diligentemente el deber de información exigido por la legislación vigente y aplicable al caso en relación a los riesgos concretos que tenía el producto financiero que suscribió , lo que implica que el actor prestó el consentimiento viciado por un error esencial y excusable , que determina la nulidad de la compraventa de Bonos Subordinados suscritos mediante orden de compra de 2 de octubre de 2009 y canje de fecha 16 de mayo de 2012 , conforme a lo dispuesto en el art. 1262CC.

La parte apelada apelante insiste que no existe error en el consentimiento pues la entidad ha cumplido la normativa MIFID , y que además el sra Vicenta tiene experiencia en materia financiera , siendo la demanda oportunista y que solo persigue recuperar no haber obtenido el beneficio esperado del producto. Mayor abundamiento firma que no existe contrato de asesoramiento financiero entre actor y demandada simplemente de administración de valores. El deber de información antes referido no consta haberse cumplido , prueba que corresponde a la demandada en virtud del principio de facilidad art 217 LEc .En las actuaciones consta que el perfil del cliente a fecha de suscripción de los bonos en 2009 es sin lugar a dudas conservador , el producto no se adecua a su perfil de riesgo ni a sus necesidades y no tuvo que ni ser recomendado ni ofrecido a la actora según la normativa MIFID de aplicación . Si pues en cuanto a la calificación de la actora como cliente, resulta que es ama de casa y tiene estudios primarios, sin que tenga conocimientos de inversión ni financieros. No consta que tuviera mas productos financieros de complejos o de riesgos ya que consta que compro acciones en Noviembre de 2012 y 2014.Consta que por la entidad bancaria se realizo el test de conveniencia. Sin embargo no se realizo test de idoneidad.

De la documental aportada no puede obtenerse las conclusiones pretendidas por la apelante No se ha probado por tanto que contratara ningún producto complejo ,con anterioridad de similares característica y de todo las pruebas practicadas, hemos de concluir que la actora es consumidora sin experiencia en productos financieros, siendo el producto contratado un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad, para su valoración y correcta valoración. Sin que conste de lo actuado ni de la declaración de don Eloy y Don Felix que se le explicara los riesgos del producto, ni la posibilidad de su conversión en bonos necesariamente y contingentemente convertibles en acciones, y el riesgo de dicha operación. Los empleados del Banco , que han declarado como testigos , y que lo eran en los momentos del canje de los Bonos 1/2009 por los Bonos 11/ 2012 respectivamente , no recordaron haber contratado con la actora por lo que no ha podido acreditar que información que transmitieron verbal la actora que le hiciera comprender el producto ni los riesgos que conllevaba .Además ha de considerarse que se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario con anterioridad a la formalización de la operación, cobrando especial relevancia la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento y pueda comprender el alcance de su decisión, pudiendo estimar si esta es adecuado o si le va a poner en una situación de riesgo no deseado. Lo que no resulta acreditado en el supuesto de autos, considerando que la actuación de la entidad demandada es contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas practicas y usos financieros. Por lo que entendemos que en el supuesto que examinamos no concurre por parte del la entidad contratante una información completa y adecuada, respecto a los elementos esenciales del producto, exigible de conformidad a la normativa aplicable, antes expuesta, y lo dispuesto en el articulo 7 del CC, que provoco un error en el consentimiento de la actora. Error que consideramos en este supuesto como esencial, excusable y no imputable al cliente, en base a las circunstancias expuestas.

La apelante no logra probar que el actor a la fecha de inversión 2009 tuviera contratado productos de riesgo, y que estos lo hubieran sido con conocimiento del riesgo asumido, sin que la documental aportada pueda tener la virtualidad probatoria p ni el alcance y relevancia pretendido , pues se trata de un pantallazo con un listado de productos y una ficha descriptiva de los mismos , pues son documentos no firmados ni reconocidos por el sr García y pueden constituir meras propuestas a título informativo , sin pruebas de que las características que constan en dichos documentos se correspondan exactamente con los productos del listado , sin que se acredite , ni siquiera indiciariamente que a fecha de suscripción de estos productos , lo cual , como mantiene la apelante hubiera sido fácil al disponer de la documentación pertinente , que bien pudo aportar para asi adverar todas sus afirmación , falta de prueba que ha de perjudicarle al tener la carga de la prueba . Por tanto la documentación aportada no puede ser tomada en consideración para determinar el perfil del cliente , pues lo único acreditado en las actuaciones es un perfil conservador y por tanto la entidad no debió ofrecer el producto que hoy nos ocupa al actor, máxime cuando con anterioridad , no realizó el preceptivo test de idoneidad.

No existe por tanto prueba alguna de que esta información exhaustiva les fuese proporcionada al actor y su cónyuge ni de que se les realizaran los preceptivos test de idoneidad solo el ultimo (artículos 79LMV). El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de Madrid 14 de julio de 2015, recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'. Información complementaria que no fue probada en la instancia por la parte demandada ( artículo 217LEC). Se confirma por tanto el pronunciamiento relativo a la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento ( artículos 1.265 y 1.266CC).

En el Resumen Explicativos de las Condiciones de la Emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012- Banco Popular Español, S. A , donde figuran relacionados las características y riesgos de los productos, con una explicación de detallada de cada uno de los riesgos, puesto que en ninguno de los indicados documentos figura, ni la fecha del documento, ni la firma, no sabemos si se le llegó a entregar los indicados folletos antes de firmar las órdenes de suscripción de los valores para que los actores hubiera tenido tiempo suficiente para leer el resumen y conocer su contenido y, así, poder inferir que los actores tuvieron la oportunidad de conocer su contenido y, por tanto, los riesgos del producto.

Partiendo de cuanto se ha expuesto se desprende asimismo que no se limitó a esperar y ejecutar una orden de su cliente , sino que su intervención fue mas allá , ofreciendo un producto , con conocimiento de que este no era conveniente ni adecuado a su perfil inversor tal y como aparece recogido en el test de conveniencia recomendarle su contratación , lo que supone un incumplimiento de la normativa MIFID de aplicación transpuesta mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre y que obliga a las entidades de crédito que presten servicios de inversión ofrecer a sus clientes productos adecuados para ellos , a la vista de sus conocimientos experiencias , para valorar correctamente su naturaleza y riesgos , debiendo realizar previamente a cualquier ofrecimiento de productos de inversión un test de idoneidad que nunca se hizo , razones todas ellas que permiten presumir la existencia de dicho error vicio del consentimiento ,

Por todo lo cual, no acredita la entidad bancaria que el actor hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir los bonos convertibles con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberles realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización del test de idoneidad a y si bien la falta de realización del test de conveniencia al demandante no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Ahora bien de lo actuado se deprende que el banco no ha logrado acreditar la existencia de plus ni esfuerzo en la información contractual por parte de la entidad financiera que permitiera al actor comprender los riesgos de perdidas del producto de forma sencilla y entendible y las características del producto y no costa probado que ninguno los empleados de la entidad bancario , explicara de manera clara y comprensible que el producto es especulativo y con alto resigo de perdidas. En cuanto al canje de los bonos iniciales por los II/ 2012 en el año 2012 . Tampoco no cabe deducir ni de la documentación aportada que en la fecha de suscripción de los bonos 1/2009 ni en la de canje por los bonos ii/ 2012 se explicó de forma clara, transparente y sencilla al actor como funciona el productos ni los riesgos de perdida,

Por tanto eta Sala no puede sino compartir la valoración que realizada la juzgadora de instancia en cuanto a la testifical practicada y traemos a colación todo cuanto se ha expuesto en esta resolución en cuanto a la valoración de las pruebas en general y el interrogatorio en particular es precisa reseñar en cuanto a la testifical no cabe olvidar que, conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

Por lo que respecta a la documental en modo alguno podemos concluir tal y como hace el recurrente haciendo un particular e interesada valoración de la aportada que esta acredite que el actor fue informado perfectamente del producto , cuando lo único probado es que el actor se limitó a entregar la información del producto como una mera formalidad para la contratación del producto , cuando en realidad no tuvo tiempo de informarse adecuadamente , ni de buscar el correspondiente asesoramiento . La documental aportada acredita como bien expone la ponente : 1 Que la información documental en relación al producto fue entregada el mismo dia de la suscripción , tanto en el momento de la suscripción en 2009 como del canje en 2012 , pues tiene idéntica fecha a la de la ordenes de suscripción de los mismos , documentación que se presentaba el mismo día de la contratación del producto , como una mera formalidad . 2.- tríptico de la suscripción de los bonos del año 2009 , donde viene explicado el sistema de canje / conversión en acciones y el riesgo de pérdidas no están firmadas por el actor , siendo en cualquier caso absolutamente incomprensible cómo funciona el canje de la lectura de su tenor literal por cliente como Doña Jacinto).- Desde la suscripción del producto, el propio extracto de la cuenta de valores ( documento nº 8 ) , los recibos periódicamente recibidos por el actor y la propia orden de compra nunca reflejaron sensación de pérdida económica, pues solo podía apreciarse un valor de 100.000 euros. Toda la documentación relativa al canje de los bonos V. 2013 a bonos V. 11- 15 (4.- Contrato de depósito y administración de valores del año 2.012 (para los bonos V. 11-15)Asi pues hemos de suscribir en un todo la valoración que efectúa la juzgadora de instancia que es el resultado de una razonado , correcta y lógica valoración conjunta de la prueba en la que no es apreciable , error , ni conclusión ilogica de ningún tipo y suscribimos la conclusión de la juzgadora cuando resumen en la sentencia dictada ' Lo expuesto anteriormente, en relación a los Fundamentos anteriores, evidencian que la entidad bancaria ofreció un producto inadecuado al perfil de riesgo del cliente; que no se cumplió diligentemente el deber de información exigido por la legislación vigente y aplicable al caso, no consta que se le hubiese proporcionado al actor la documentación e información necesaria con la suficiente antelación para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba, y de los riesgos concretos que tenía el producto financiero que suscribió, ni tampoco que esta información le fuera explicada, lo que implica que el actor prestó el consentimiento viciado por un error esencial y excusable, que determina la nulidad de la compraventa de Bonos Subordinados suscritos mediante orden de compra de fecha 7 de octubre de 2009 y canje de fecha 16 de mayo de 2012, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261CC. '

Por tanto tal y como se recoge en la sentencia de esta Audiencia Provincial, ha de resaltarse la complejidad del producto financiero ofrecido a los demandantes, y, por lo que respecta a su perfil inversor, que éste se corresponde con la de un cliente minorista, no profesional. Lo que determina que adquiera esencial relevancia el adecuado cumplimiento del deber de información impuesto a las entidades financieras en orden a la contratación de productos financieros de la clase del que nos ocupa, cuestión que se trata a continuación.

De las pruebas practicadas se desprende que, contrariamente a lo que erróneamente se concluye en la sentencia apelada, la actuación del empleado de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL que intervino en la operación por cuenta de la misma no se ha acomodado a los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MiFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el art. 79 bis LMV y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, en los términos que han quedado antes expuestos. Así, independientemente de la mayor o menor profundidad y exhaustividad del asesoramiento prestado por el empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la hora de informar personalmente a sus clientes de las características del producto financiero que le ofrecían, y especialmente de los riesgos inherentes a la operación, es lo cierto que, hallándonos ante la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, ha quedado cumplidamente acreditado que la entidad financiera se limitó a realizar el test de conveniencia, el cual, por demás, arrojó como resultado que los actores eran clientes sin experiencia financiera y que el producto financiero que se les ofrecía pudiera no ser adecuado a su nivel de conocimientos y experiencia, sin que se practicase el preceptivo test de idoneidad, conforme a lo previsto en el art. 79 bis LMV, que comportan un examen completo del cliente, sus conocimientos y experiencia, situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), que complementa el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) con un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) de los clientes, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan

De lo que se infiere: a) que era cliente minoristas, carentes de experiencia en la contratación de productos financieros; b) que el producto financiero ofrecido por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL no era idóneo para la demandante, en atención a su perfil inversor; y c) que, por ello, el servicio de asesoramiento financiero que prestaba la entidad bancaria a sus clientes devenía en absolutamente inadecuado para estos.

La parte apelante denuncia una valoración errónea valoración de los documentos aportados por la demandada en apoyo de su pretendido cumplimiento de su deber de información: Ahora bien l os datos que emanan de una adecuada valoración de los documentos anteriormente referidos ponen de manifiesto el incumplimiento, porparte de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial posterior a la transposición de la Directiva MiFID le imponía, en su condición de empresas prestadora de servicios de inversión, a la hora de la contratación de un producto financiero complejo, cuales las obligaciones subordinadas, fundamentalmente en relación a los riesgos de la inversión, información que debía suministrase con suficiente antelación para que pudiera ser examinada con el necesario detalle y comprendida. Siendo así que la intensidad de estos deberes de información era mayor, en el caso, habida cuenta la falta de capacidad de los clientes para obtener la información por sí mismos y comprenderla, teniendo en cuenta su perfil inversor, minorista y de nula experiencia en materia de inversión financiera. Constando que la escasa información que consta realizada con anterioridad a la suscripción de la orden de compra de valores fue suministrada escasas horas antes de la contratación, lo que excluye en todo caso su virtualidad como vehículo de cumplimiento del deber de información impuesto a la entidad demandada.

Sentado el incumplimiento por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. DE los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MiFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el art. 79 bis LMV y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, en los términos que han quedado ya expuestos, surge, como corolario, la existencia de error como vicio del consentimiento prestado por los demandantes al concertar el contrato litigioso.

Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, cuales son: a) los demandantes eran clientes minoristas; b) el contrato fue ofrecido por la entidad bancaria, sin la adecuada información precontractual, como un producto para rentabilizar el dinero depositado por los clientes en la misma; c) no se realizó el test de idoneidad, arrojando el test de conveniencia un resultado de todo punto desfavorable a la realización de la contratación; d) no hubo información sobre los riesgos inherentes al contrato, puestos de manifiesto en la jurisprudencia antes expuesta.

El carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia, dado el déficit de información a los clientes y la ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de los demandantes que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , tal y como correctamente ha apreciado la sentencia recurrida.

Respecto de la excusabilidad del error, aparte de lo que ya ha quedado expuesto sobre la formación financiera del demandante, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la STS de 110/2015, de 26 de febrero

(...) cuando se trata de error inducido por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).

Por todo ello ha de declararse ha de rechazarse este motivo de apelación

SEXTO.-En cuanto al cuarto motivo , nos remitimos a cuanto ya se expuesto , en fundamentos anteriores , a los cuales nos remitimos , pues consta que la entidad recurrente llevaba a cabo una labor de asesoramiento, conforme a los criterios previstos en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE y el art. 52 Directiva 2006/73, tal y como establece la STS de 24 de enero de 2014. Como señaló la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

En esta misma resolución de nuestro Tribunal Supremo, establece que: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Como establece la STS de 17 de junio de 2016: ' 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.'

Como continua diciendo tal Resolución : 'el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

Aquí debemos recordar además, como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Por otra parte, como concluye la STS de 10 de julio de 2015: 'No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'. En este sentido el Tribunal Supremo, STS de 16 de noviembre de 2016 , 25 de febrero de 2016 y 1 de septiembre de 2014 , ha recordado también que: 'No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'. En consecuencia la rentabilidad prometida tampoco exime del deber de informar, exigible a la entidad financiera demandada en los términos expuestos con anterioridad.

En 2012 solo se puso en conocimiento de la demandante un riesgo difuso, respecto de los bonos adquiridos en esa fecha, significando solo realmente ampliar el plazo del primer bono contratado en 2009, según la declaración del empleado del banco que intervino en la contratación, tal y como se desprende de la declaración de la propia demandante. De la actuación habitual, y de lo que cree recordar respecto del primer contrato, el empleado del banco que intervino en su contratación, no podemos establecer que se ofreciera información suficiente.

La información escrita no consta que se entregase con suficiente antelación, es más de lo actuado solo resulta que se entrega información casi simultáneamente a la contratación, pocos minutos antes de la operación.

A tenor de lo expuesto, podemos establecer el incumplimiento por la entidad financiera de la obligación de información que le incumbe 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación' por medio de un proceso claro, preciso y completo, a tenor de la normativa vigente en la fecha de la contratación. Como señala la STS de 25 de febrero de 2016 'En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia'.

Como establece la STS 5 de abril de 2019 'Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero ) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.'.

'Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo).

'Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero ).

'Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigiosos.'

Por tanto, no consta esa información precisa que exige la legislación citada y la jurisprudencia mencionada a salvo la mera manifestación del director de la sucursal que asesoró al demandante y comercializó el producto contratado y sin que pueda tenerse como suficiente por el simple contenido del contrato'.

: En el examen de las obligaciones de la entidad financiera, debemos recordar que, como establece la STS de 16 de noviembre de 2016, con cita de las STS núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre , 'la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.'

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( STS 15 de octubre de 2015 y 23 de noviembre de 2016). En ningún caso cabe establecer tal convalidación por el aplazamiento de la fecha del canje, con la sustitución del bono convertible de 2009 por el de 2012. En todo caso, aunque se hubiese realizado la sustitución de los bonos, conociendo la demandante cómo se produciría la conversión de los bonos en acciones, las consecuencias jurídicas de la información viciada previa a la suscripción de los bonos de 2009 se propagaría indefectiblemente a esta nueva operación, porque el canje venía impuesto por las circunstancias ante el riesgo de una pérdida mayor si los inversores mantenían en su poder los bonos de 2009 depreciados y con escasas expectativas de íntegra o aceptable recuperación del capital invertido a su vencimiento en 2013.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como reiteradamente establece la jurisprudencia, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

Por otra parte, como establece la STS de 4 de abril de 2019 'Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre )'.

En definitiva, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo, sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

De tal incumplimiento se derivó la existencia de un error sustancial sobre el objeto mismo del contrato, en cuanto afectaba al procedimiento de canje del título adquirido por acciones, que es una de las características genuinas de los bonos, la pieza de garantía en orden a la recuperación de la inversión al tiempo del vencimiento final o de las conversiones anticipadas

Consecuencia de la nulidad acordada es su propagación al segundo negocio con el que estan funcionalmente conectados los bonos emitidos (aquí, el canje de los bonos y la forzosa conversión en acciones) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios (en el mismo sentido, SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 12 de septiembre de 2014) .

Resulta claro por lo demás que la nulidad declarada ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el derecho del actor a percibir los intereses del capital invertido desde la fecha del cargo en cuenta. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC, 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; que han de ser los legales,

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, se ha de reconocer a la demandada el derecho a percibir, a su vez, los intereses legales de los rendimientos y/o intereses obtenidos por la inversora desde las fechas de los respectivos cobros.

3.- Por todo lo anterior procede desestimar asimismo este otro motivo de apelación .

SEPTIMO.-En cuanto al ultimo motivo esgrimido por la apelante versa improcedencia de la indemnización solicitada ex art. 1101CC por cuanto no se aprecia una relación de causalidad entre un hipotético daño y una negligencia, dado que Banco Popular cumplió todas las obligaciones de informar debidamente al actor. Ahora bien , al no al esgrimirse este motivo con carácter subsidiario , esto es ad cautelam para el supuesto de entrar la Sala a valorar la acción ejercitada con carácter subsidiara a la nulidad , no procede entrar en su examen por cuanto esta Sala ha confirmado íntegramente la sentencia de instancia, confirmando la declaración de nulidad efectuada por la juzgadora de instancia y acogiendo la acción que con carácter principal se deduce , resultando por tanto incensario entrar en el examen de esta cuestión solo planteada para el supuesto de entrar en la resolución contractual y por tanto en la indemnización que a tenor de la misma se planteaba, lo cual no acontece

El apelante pretende introducir en la alzada una nueva causa de oposición: la supuesta prescripción de la responsabilidad civil (pág. 41 del recurso). Dicha causa no fue alegada ni esgrimida por el Banco Popular en la primera instancia, por lo que incurre de forma palmaria en la proscrita mutatio libelli ( artículo 456.1LEC), y no es posible en derecho, alterando el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión a esta parte, por lo que dicha alegación del recurrente debe desestimarse de plano.

De todas formas, es evidente que no puede aplicar el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 del Código de Comercio; por la propia aplicación restrictiva de una institución jurídica que no tiene fundamento en razones de estricta justicia, y por propia la actuación del Banco, De todas formas, esta parte entiende que tampoco se puede aplicar el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 del Código de Comercio; por la propia aplicación restrictiva de una institución jurídica que no tiene fundamento en razones de estricta justicia, y por propia la actuación del Banco, que a través de su sucursal bancaria 'de toda la vida', no actuó como agente o mediador de bolsa, que por naturaleza actúa por cuenta de un tercero frente al comprador, sino como un operador bancario. En el presente caso, el Banco colocó a la actora un producto propio (los bonos emitidos por Banco Popular), cuyo único beneficiario era el propio Banco (al recapitalizarse con el dinero de mi cliente, junto con el de miles de ahorradores más), y ocultando a mi cliente el evidente conflicto de intereses (y por cuya nefasta gestión del mismo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores sancionó con un millón de euros, tal y como señalamos en nuestra demanda. Vid. Documento no 5), ya que a quien de verdad interesaba la venta de los bonos era al Banco Popular, no tanto a mi representada, quien los adquirió claramente inducida por el personal de la entidad financiera. En apoyatura de nuestra posición, se invoca la reciente Sentencia del Juzgado de 1a Instancia no 4 de Santander, no 259/2017 de 30 de Octubre de 2017.

En aplicación del artículo 1.101 del Código Civil, es claro y palmario que el Banco Popular incurrió en dolo y negligencia al vender un producto financiero defectuoso, a sabiendas de que lo era, y cuidándose de que sus clientes no lo percibieran como tal. Como se expuso, en las demanda y asi consta en , ante la perentoria necesidad de recapitalizarse, el Banco Popular, ocultando a sus clientes la existencia de un conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes, les recomendó la adquisición de sus bonos, puesto que la entidad precisaba que sus clientes los adquirieran para no incurrir en pérdidas, pero dichas pérdidas serían asumidas por los clientes. La mayoría de ellos eran pequeños ahorradores, que guardaban el dinero de toda una vida de trabajo y ahorro en depósitos a plazo fijo o a la vista. Y fueron captados de forma indiscriminada por el personal de las distintas sucursales del Banco por toda España para la suscripción y compra de estos bonos, presentándolos como un producto novedoso (algo cierto) y haciéndoles creer que estaban contratando una especie de depósito a plazo fijo, mejorado, seguro y muy rentable (algo absolutamente falso).Que el complejo producto financiero era defectuoso queda probado con la Nota de Valores de la emisión, que obligatoriamente el Banco debe registrar en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, donde constan las valoraciones negativas sobre el Banco Popular que confeccionaron las cuatro principales agencias de Rating. Sin embargo, el Banco se cuidó mucho de que esa información sensible no llegase a sus compradores, quienes iban a dotar de liquidez sin saberlo al Banco, y eso quedó probado con el reconocimiento de primer testigo, D. Eloy, quien por dos veces afirmó que no se informaba a los clientes de las valoraciones negativas que las agencias de Rating hicieron del Banco Popular.Las perspectivas negativas sobre el Popular reconocidas a priori por el banco emisor de los Bonos I/2009 ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores al registrar la Nota de Valores de dicha emisión, se vieron superadas, reconociendo el Banco que los bonistas perderían un mínimo de 58% de su inversión. Por ello optan por una nueva emisión de bonos, los Bonos II/2012 dirigida exclusivamente a los bonistas de 2009, por la cual el Banco canjeaban unos bonos por otros, sin embargo, esa operación no se explicaba de esta forma a los clientes, sino como una mera prórroga del vencimiento de los Bonos iniciales. Así se desprende de la testifical de D. Felix, quien en repetidas ocasiones éste empleó el término 'prórroga' en su declaración.El canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012 supuso la confirmación de lo defectuoso del producto, que no aguantó el plazo de vencimiento previsto, porque no lo podía aguantar, según las valoraciones de las agencias de Rating conocidas por el Banco emisor. Pero además dicho canje se hizo de forma subrepticia, camuflándolo como una simple prórroga (término empleado en varias ocasiones en la declaración del segundo testigo, D. Felix), y ocultando su verdadera naturaleza y las verdaderas razones, lo que aumenta el dolo inicial del Banco, que se propaga en el tiempo con el canje de bonos.

Lo anterior entronca directamente con la acreditada falta de información y el asesoramiento por parte del Banco Popular a la actora en relación al producto litigioso, expuesta con anterioridad, y que contrariamente a lo alegado por el recurrente, sí conforma título para la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece entre otras Sentencia TS 754/2014 de 30 de diciembre , 398/2015 de 10 de julio de 2015 y 397/2017 de 13 de julio , donde se establece ('El incumplimiento del deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 78 - 79 de la Ley de Mercado de Valores y artículo 4 y 5 del Real Decreto 629 /1993 (vigentes a fecha de concertación del contrato) perfectamente aplicados en la recurrida 1993, es claro y patente. De la propia valoración de la prueba testifical perfectamente signada en la sentencia recurrida y que no es objeto de ataque en el recurso de apelación (que guarda un llamativo silencio en el dato esencial dela información que debió ser prestada) se desprende que la empleada de la entidad bancaria, comercializaba tales productos como conservadores, cuando es patente que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son de productos de riesgo y complejos y no consta conocimiento a tal momento en la actora para conocer los riesgos concretos de tales productos, tampoco explicitados previamente a su contratación; lo que muestra un claro incumplimiento de tal deber informativo esencial en la contratación de esos productos de inversión. El incumplimiento de este deber, como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014, 10/7/2015 y 13/7/2015), puede generar daños y perjuicios, título de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser ofrecido ni recomendado tal negocio. '

. En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clar y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

Por todo ello se hace preciso asimismo desestimar este motivo de oposición confirmando la sentencia dictada por sus propio pronunciamientos

NOVENO.-Desestimado el recurso, se impondrán las costas de esta alzada a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BANDO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga de fecha 13 de octubre de 2017 dictada en el juicio ordinario nº 230 / 17 , confirmando la resolución apelada.

2.- Imponemos al apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala, conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

El plazo para interposición del recurso será del doble del previsto legalmente siempre que la notificación de la presente resolución se efectúe dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales ( artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4.2020).

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.