Sentencia CIVIL Nº 173/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 271/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0068490

Recurso de Apelación 271/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 462/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Concepción y D./Dña. Luis Pedro

PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO

SENTENCIA Nº 173/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a diez de junio de dos mil veinte .

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 462/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Concepción y D./Dña. Luis Pedro apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/12/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/12/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que estimando la demanda interpuesta por D./Dña. Concepción y D./Dña. Luis Pedro frente POPULAR BANCA PRIVADA SA debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de Bonos Serie I/2009 y Bonos Serie II/2012 por importe nominal de 75000€.

Condenando a las partes a restituirse recíprocamente las cantidades correspondientes y los títulos respectivos

Más los intereses correspondientes desde la fecha de percepción hasta el total pago.

Con expresa imposición de costas al demandado

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2546-0000-04-0462-18 de este Órgano.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de junio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal del Banco Santander S.A. la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda y, subsidiariamente, se revoque en lo relativo a la restitución de las cantidades con condena en ambos casos a la parte demandante. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada con carácter principal en la demanda ya esgrimida en el escrito de contestación, entendiendo que, poniendo en relación la fecha de la presentación de la demanda, el 9/4/2018, con el canje de los bonos subordinados en fecha de 10/5/2012, han transcurrido más de cinco años desde que el demandante tuvo, a más tardar, conocimiento cabal de lo contratado, con lo que la acción de anulabilidad estaba caducada al tiempo de presentarse la demanda.

El reproche no puede tener acogida favorable en esta instancia, siendo de recordar que este Tribunal en una dilatada línea de sentencias en que ha sido parte apelante la misma entidad bancaria ha rechazado la tesis preconizada por la entidad recurrente en términos de que el dies a quo del cómputo de plazo de caducidad ha de remontarse a mayo del año 2012, en que se suscribió el canje por bonos, ya que no puede entenderse tampoco que en el supuesto controvertido la parte actora tuviese pleno conocimiento de las características y riesgos del producto Bonos I/2009, adquirido el 2/10/2009, como tampoco se conoce la información proporcionada en los canjes efectuados el 10/5/2012 y noviembre de 2015, ya que existe un vacío probatorio casi absoluto en orden a esos canjes.

El testigo D. Benjamín bien claramente precisó que no intervino en el canje del 2012 y que creía haber sido gestor de los demandantes hasta el año 2010. En puridad, su testimonio no fue de gran utilidad en lo que concierne a la contratación de los bonos I/2009, al afirmar que no recordaba después de diez años con exactitud la conversación con la parte demandante, por más que el resultado de su interrogatorio no sea totalmente inane, ya que dejó bien claro que, por una parte, los bonos se los ofreció la entidad bancaria, con lo que existió asesoramiento con todo lo que ello comporta y, por otra, que la cartera de los demandantes era muy conservadora, aunque los 75.000 euros invertidos era un porcentaje poco elevado de su patrimonio. Siendo esto así, no se alcanza a entender la razón de haberles ofrecido un producto complejo y de riesgo, como tantas veces hemos declarado, compadeciéndose mal ese elenco largo de productos financieros contratados por la parte ahora apelada con la calificación de su cartera como muy conservadora, cual la adjetivó el testigo, quien explicó que se permitió la contratación del producto financiero referido por ser su importe exiguo respecto de su patrimonio total, lo que denota que no se tuvo en cuenta la idoneidad del producto por el perfil que presentaban los actores. Nótese que las demás probaciones practicadas no arrojan luz alguna en orden a la observancia por la entidad bancaria del deber de información sobre las características y riesgos del producto, supuesto que ni siquiera se ha aportado el test de conveniencia que se menciona en la contestación a la demanda que se acompañó como documento nº 5 como tampoco el documento nº 9 de los que se adjuntaron a ese escrito alegatorio fundamental. Por lo demás, el contrato financiero a plazo fue contratado el 4/11/2011, con fecha de vencimiento 4/11/2014, salvo cancelación anticipada, desconociéndose cómo se contrató ese producto, como tampoco los fondos reflejados en el documento nº 10 de la contestación.

Corolario de cuanto hemos dejado expuesto es que, como hemos venido declarando desde la sentencia de 3/11/2017, rollo de apelación 843/2017, haya de tomarse como dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años del artículo 1301 del CC la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podía ser consciente la parte actora de que su inversión comportaba un riesgo de pérdida en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en noviembre de 2015, con lo que la excepción ha de perecer ineluctablemente. No puede privarse de la facilidad de accionar, como es sabido, a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información, como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta ociosa por conocida. Por lo demás, no debe olvidarse que la STS de 19/2/2018, perfilando la jurisprudencia iniciada con la sentencia de 12/1/2015, puntualizó que 'De esta doctrina señalada por la Sala no resulta que el cómputo debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que se trae a colación a mayor abundamiento, habida cuenta de la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador. En suma, el motivo decae.

SEGUNDO.- La misma suerte claudicante ha de alcanzar a los demás reparos enfrentados a la sentencia recurrida, en la medida en que no puede sustentarse con consistencia suasoria que se haya dado cumplimiento escrupuloso al deber de información que incumbe a las entidades financieras, o que no haya existido error esencial y excusable en la contratación de los bonos I/2009 y posteriormente en los canjes, ni se ha aquilatado de forma incorrecta la actividad demostrativa obrante en los autos originales por las propias razones que hemos dejado desarrolladas al examinar la excepción de caducidad, siendo sólo dable abundar en la circunstancia de que no existe otro vestigio demostrativo de los canjes que los documentos 4 y 8, siendo de resaltar la extrañeza que produce el contenido del documento firmado el día 10/5/2012, en que en impreso prerredactado se hace constar que 'la entidad Popular estima que el producto o servicio pudiese no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado... in fine', no obstante lo cual se siguió adelante con la contratación. Los trípticos no están datados, desconociéndose, consiguientemente, la fecha en que se entregaron a la parte actora.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca.

Por lo demás, existiendo error excusable e invalidante al tiempo de la contratación, no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actores, por la potísima razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, habiendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden considerarse actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Como es bien conocido, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMViajes todos 2 y 3; art. 64 RD 217/2008. No debe olvidarse, por lo demás, que el test de idoneidad, además de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, lo que es propio del test de conveniencia, se encamina a, además de lo anterior, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle el producto. Además, los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos con una mera ilustración sobre lo que es obvio, como ha matizado la Sala primera del Tribunal Supremo, sino que han de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las características y riesgos del producto o riesgo de inversión. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato, para lo que bastaría su lectura, ya que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Como ha recordado, por el contrario, el Tribunal Supremo (por todas, en el auto de 26/10/2016) la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los contratos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato... in fine. In noce, ni se ofreció información contractual a la parte actora, ni se estudió la idoneidad del producto o productos para el perfil de aquélla, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, por lo que esa ausencia de información cumplida sí permite presumir el error, sin que esa presunción haya sido desvirtuada o desnaturalizada por contraprueba que la contrarreste; razonamientos que cristalizan en fenecimiento del recurso. Como declaró la sentencia del Pleno de la Sala Primera del 18/4/2013 la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad, siendo la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión-, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas ( STS de 12/1/2015). Sin conocimientos expertos en los mercados de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. En el ámbito del mercado de valores y los valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del servicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por las SSTS de 20/1/2014 y 12/1/2014, entre otras. No consta que hubiera esa información clara, correcta, precisa y suficiente, aparte de las manifestaciones interesadas de la empleada aludida, que no puede suplir, como tantas veces ha señalado el Tribunal Supremo, 'el rastro documental que exige la normativa expuesta' y que en este caso brilla por su ausencia'. No puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber'. ( STS 12-1-2015). In noce, el reproche ha de ser rechazado, sin necesidad de motivación complementaria'. En suma, en recurso de apelación ha de ser inacogido con confirmación de la sentencia recurrida.

Tampoco pueden alcanzar suerte estimatoria a los demás motivos de disentimiento, toda vez que, la existencia de confirmación del contrato está ayuna de todo refrendo probatorio, como también que los actores acudiesen a ampliaciones de capital, ya que no es lo inferible del documento nº 10 de la contestación, al margen de que se trata de cuestión nueva traída a debate por primera vez en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC y que, por ende, ha de quedar extramuros del enjuiciamiento, al exigirlo así principios procesales esenciales que por su enjundia han sido entronizados en el artículo 24 de la CE. El motivo quinto, por lo demás, combate la procedencia de la acción de indemnización daños y perjuicios, la que no fue enjuiciada en la sentencia recurrida, al estimarse la acción anulatoria formulada con carácter principal y la problemática que plantea el motivo cuarto, donde se denuncia error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad con infracción de los artículos 1303, 1307 y 1314 del CC ha sido resuelta por este órgano judicial reiteradamente en procedimientos en que ha sido parte el Banco Popular SA, rehusando categóricamente dicha exégesis, ya que hacer asumir al actor las fluctuaciones del valor de las acciones que percibió como consecuencia del contrato supondría cortapisar los efectos de la nulidad disciplinados en el artículo 1303 del CC. In noce, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales causadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de BANCO SANTANDER SA, frente a la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales originadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0271-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 271/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.