Sentencia CIVIL Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 411/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 411/2018
Nº Procd. Civil : 472/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
---------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 173
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 472/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 411/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANKIA S.A .,
representada por el Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, y dirigida por la Letrada Dª.
MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA, y de otra como apelados D. Gustavo y Dª. Carlota
, representados por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigidos por la Letrada
Dª. MARÍA ANTONIA CALABOZO PELÁEZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D ª Gustavo Y D ª Carlota , contra la entidad mercantil BANKIA SA., y DECLARAR la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, y los sucesivos de canje, y demás vinculados, cuyo importe nominal ascendió EN TOTAL A 81.000 €, CONDENANDO a la demandada a restituir a la PARTE demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos como consecuencia del vencimientos de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que la actora deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos , (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada.

A efectos de la liquidación de intereses, habrá de estarse a los intereses brutos y no netos, y en cuanto al cálculo de los intereses legales respecto del principal, habrá de estarse para su cálculo a la fecha de ejecución y/o materialización de las órdenes, y no a la fecha de suscripción. Si se llegare a plantear el incidente se solicita de las partes que invocan en sus respectivos escritos sus criterios y desglose de cálculos'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de mayo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LA PARTES.

Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora, en fecha 11-6-2018 , por la que se estimó la demanda formulada por D. Gustavo y Dª Carlota y se declaró la nulidad de los contratos o negocios jurídicos relativos a la adquisición de obligaciones subordinadas a que se refería la demanda, con los efectos que en la misma se declaran.

Dicha Sentencia es recurrida por la representación de Bankia, alegando la vulneración de la reciente doctrina jurisprudencial respecto de la interpretación de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil relativa a la excepción de caducidad, en la determinación del 'dies a quo' del que debe partirse para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años que rige para las acciones de nulidad basadas en lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y justificando su posición en la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , entendiendo la recurrente que de esa Sentencia se deduce que dicho punto de partida debe ponerse en el momento en que se produjo el canje. Además, se alega la falta de legitimación activa de la actora en relación con las acciones percibidas y vendidas. Improcedencia de la acción dada su actuación como mero intermediario y la improcedencia de la acción de resarcimiento, incidiendo en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y la no infracción de las normas relativas a la información Por su parte la apelada se opuso al recurso de apelación poniendo de manifiesto como el momento del canje y el conocimiento por parte de los demandantes de la pérdida económica que se había producido no son coincidentes. Se parte de que los demandantes son los herederos del contratante del producto y su fallecimiento se produjo con posterioridad al canje y se alega que, además, el 16 de marzo de 2017 se presentó escrito solicitando diligencias Preliminares y en esa fecha se produjo el cese de la caducidad, según la Sentencia citada por la recurrente y la STS 130/2017 de 27 de febrero de 2017 . Así mismo se opuso a la alegación relativa a la falta de legitimación en relación con la venta de las acciones, con cita de la STS 580/2017 de 25 de octubre y STS 51/2018, de 31 de enero y la infracción de los deberes de información de la demandada.



SEGUNDO . - CADUCIDAD.

El artículo 1301 del Código Civil que declara que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que en caso de error este plazo se contará desde la consumación del contrato, ha sido interpretado por la Jurisprudencia en el sentido de diferenciar la perfección del contrato y la consumación y que en el caso de contratos de tracto sucesivo la misma se producirá cuando se hayan realizado todas las prestaciones que constituyen el objeto del contrato.

En este sentido y como venimos exponiendo de forma reiterada (la Sentencia más reciente que puede citarse es la de 13 de noviembre de 2017) el propio Tribunal Supremo en la Sentencia que se cita por la recurrente de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , establece que los cuatro años se contabilizarán desde la consumación del contrato y no desde el perfeccionamiento y en este sentido, se indica que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo, de forma que ' la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ) '.

Señalábamos en la Sentencia de 19 de junio de 2017 y en otras anteriores a ella, pero posteriores a la del Supremo que se cita (07 de febrero de 2017, 14 de noviembre de 2016, además de las citadas en escrito de oposición al recurso de apelación) que el artículo 1301 debe ponerse en relación con el art. 1969 del referido texto legal , que fija el inicio del plazo o 'dies a quo' para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (ver art.1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela'), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato'), según un criterio de normalidad.

Esta posición es la que se ha expresado por la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2.015 , la cual, interpretando el art. 1301 del CC , conforme a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil , señala: ' La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el erro r'.

Pues bien, no puede estimarse sin más y en todos los casos, que el inicio del plazo deba colocarse en el de la suspensión del abono de los rendimientos, porque si esa fuera la posición del Tribunal Supremo no se harían por el mismo el resto de citas de momentos que pueden ser tenidos en cuenta y entre los que se encuentra, por ejemplo, el de aplicación de las medidas acordadas por el FROB y resulta evidente que ese momento es siempre posterior al del cese del pago de rendimientos pactados. Lo importante en cada caso es que la persona que ha sufrido el error esté en condiciones de conocer que ha incurrido en el mismo y, entendemos que al cese del abono de los rendimientos seguiría una solicitud de explicaciones por parte del cliente y desconocemos cuál fue la información facilitada por la entidad de tal forma que no consta en absoluto acreditado que se explicara de forma comprensible lo que estaba sucediendo y cuáles eran las consecuencias de ello.

Pero es que en este caso y como señala la apelada, la Jurisprudencia contenida en la misma STS citadas y en otras posteriores a las que también hace referencia la oposición al recurso, como la de 27 de febrero de 2017 , que sitúa el plazo de finalización de la caducidad, no cuando se interpone la demanda, sino cuando se solicitan las diligencias Preliminares.



TERCERO . - FALTA DE ACCIÓN EN ATENCIÓN AL CANJE Y LA VENTA POSTERIOR DE LAS ACCIONES.

Tanto la legitimación activa por parte de los herederos del contratante que suceden al causante en todos sus derechos y acciones, como la incidencia del canje respecto de la falta de acción o legitimación activa 'ad causam', han sido resueltas por el Tribunal supremo de forma reiterada.

A título de ejemplo se puede citar el contenido de las Sentencias a que se hace referencia en el escrito de oposición al recurso de apelación y que tratan expresamente esta cuestión. Así la STS de 25 de octubre de 2017 , que se remite a la de 13 de julio y que señala que siendo cierto que no existe posibilidad de restitución de los títulos, ello no priva al contratante afectado por vicio en el consentimiento de la acción de anulabilidad, sino que modula la forma en que se deben producir los efectos de esa anulabilidad, en la forma recogida en la Sentencia de instancia. Se señala, así mismo, que la acción no se extingue por el canje y que la venta de acciones posterior, no convalida el consentimiento inicialmente viciado, en tanto en cuanto no se trata de un acto facultativo, sino de la única opción para recuperar una parte de la cantidad invertida. En este mismo sentido la Sentencia también citada de 31 de enero de 2018 .

Ha de tenerse en cuenta que la demandante, cuando determina la cantidad que reclama, lo hace teniendo en cuenta lo obtenido por la venta de las acciones.



CUARTO . - DEBEER DE INFORMACIÓN DE LA ENTIDAD RECURRENTE.

Partiendo de la normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, porque es evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada por los demandantes y la que se unió a los autos a instancia de la propia entidad, ha resultado acreditado el hecho de que los demandantes recibieron la información exigida. Esos documentos son: 1) Aportados por el demandante y relevantes a estos efectos: a) los resguardos de las operaciones de valores; 2) aportados por la demandada, los test de conveniencia, el folleto, la información tributaria y toda la gestión relativa al canje.

La documentación facilitada con carácter previo a la suscripción del contrato no difiere de la de otros supuestos que han sido sometidos a esta Sala y en los que hemos estimado que de ella no puede deducirse la existencia de la información en el sentido exigido por la Jurisprudencia. En este caso, además, la propia terminología utilizada por la entidad demandante, por ejemplo en el test de conveniencia es confusa, puesto que se está utilizando la expresión 'renta fija' que tiene unas implicaciones respecto de la seguridad en relación con los riesgos muy determinada y que nada tiene que ver con los riesgos del producto contratado u obligaciones subordinadas y las contestaciones a las preguntas del test de conveniencia ponen de manifiesto que el consentimiento prestado no estaba basado en el conocimiento de las características del producto, su naturaleza y sus riesgos, a pesar de lo cual se catalogó al cliente como conveniente.

La falta de constancia de una verdadera información sobre la naturaleza, características y sobre todo, los riesgos de la inversión y el perfil del contratante nos impide declarar probado el cumplimiento de la información exigida, por lo que debe mantenerse la existencia de error en el consentimiento con efecto invalidante.



QUINTO . - COSTAS.

En definitiva y dado que se desestima el recurso de apelación, debe hacerse imposición a la recurrente de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora), de fecha 11 de junio de 2018 , confirmamos la sentencia recurrida con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Se decreta, la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.