Sentencia CIVIL Nº 1726/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 125/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01726/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2019 0008496
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002026 /2019
Recurrente: LIBERBANK S.A
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: MARIA GARCIA VELASCO
Recurrido: Obdulio , Oscar
Procurador: PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO, PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO
Abogado: FAUSTINO MARCOS ALVAREZ PEREZ-MANSO, FAUSTINO MARCOS ALVAREZ PEREZ-MANSO
SENTENCIA nº 1726/2020
RECURSO APELACION 125/20
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a dieciséis de Octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2026/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 125/2020, en los que aparece como parte apelante,
la entidad LIBERBANK S.A, representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida
por la Abogada MARIA GARCIA VELASCO, y como parte apelada, Obdulio y Oscar , representados por
la Procuradora PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO, asistidos por el Abogado FAUSTINO MARCOS ALVAREZ
PEREZ-MANSO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 17 de Octubre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Patricia Álvarez Pérez-Manso, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la demandada de los pedimentos interesados en su contra.

Las costas se imponen a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Octubre de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante, como compradora, Aramo 2000 S.A. como vendedora y Liberbank, SA como prestamista, otorgaron el 7 de enero de 1998 escritura púbica de compraventa con subrogación en préstamo garantizado con hipoteca. La sentencia recurrida desestimó la demanda formulada por el comprador en la que se interesaba la nulidad de la cláusula sexta del contrato relativa a los gastos derivados de la subrogación en la hipoteca. En el recurso de apelación la parte demandante disiente de la desestimación de la demanda, que se fundamentó en el hecho de tratarse la cláusula de una estipulación a la que es ajena la prestamista, que afecta únicamente a la relación entre comprador y vendedor, una vez la prestamista ya dispone inscrita de la garantía.

No se contenta con ello el demandante que apela la sentencia, insistiendo en la legitimación activa que emana de la cláusula, admitida de forma expresa por la demandada. Solicitando la nulidad de la cláusula, y la condena de la demandada a la mitad de los gastos ocasionados por mor de la subrogación por notario y tasación, así como a la totalidad de los de Registro de la Propiedad.

La cláusula controvertida consta en una escritura denominada de compraventa, señalando lo siguiente: 'Sexta.- Serán de cuenta de la parte compradora todos los gastos, notariales, fiscales y registrales, que tengan su origen en la presente escritura, y por pacto expreso entre las partes, incluso el impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, (plus- valía) si lo hubiere, que se compromete a hacer efectivo, aun cuando el Ayuntamiento lo gire a nombre de la parte vendedora, así como también serán de cuenta de la citada parte compradora, lo que en su día se originen por la cancelación de la totalidad de la hipoteca que pesa sobre la finca descrita en el apartado primero de la exposición de ésta escritura y a que anteriormente se ha hecho referencia en la susodicha exposición'.



SEGUNDO .- Esta Sala se viene pronunciando sobre la legitimación pasiva de la prestamista en los casos de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, sosteniendo que concurría una falta de legitimación en aquellos supuestos en los que se trata de una cláusula de distribución interna entre las partes intervinientes en el contrato de compraventa de los gastos generados por el servicio de que se trata, interviniendo la entidad financiera únicamente para prestar su consentimiento. Y es que la novación subjetiva, en principio, no reporta a la prestamista beneficio alguno, de suerte que no puede tener la condición de interesada. Así, entre muchas, Sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 14 de mayo y 17 de mayo de 2019. En sentido contrario, debe señalarse que el Tribunal Supremo viene afirmando que en la modificación del préstamo ambas partes están interesadas (STS 101, 103, 104 y 105 de 23 de enero de 2019 ). La STS 546/19 de 16 de octubre de 2019, indica que ' Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por ello, para su resolución habrá de atenderse a si intervino la entidad financiera en la redacción de la cláusula, si tiene interés y los gastos que se reclaman son los propios de la modificación o novación.

En el presente caso, no sólo consta no intervino la entidad prestamista, sino que tampoco se produjo en la escritura otorgada por las partes una novación del préstamo, permaneciendo invariable el capital, variando únicamente la fijación del tipo de interés variable, y modificación de comisiones. Siendo así las cosas, habrá de hacer referencia a la STS 314/2020, de 17 de junio, al señalar que ' una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquel no ha sido parte'.

Así las cosas, y como se expuso en la Sentencia relativa al Rollo 890/18 de 22 de febrero, ' debe apreciarse la falta de legitimación pasiva de la demandada. La escritura que nos ocupa, en que intervienen los demandantes, es una escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, de fecha 19 de diciembre de 2.002, en que la entidad demandada no es parte y no tiene intervención ninguna en la redacción de sus cláusulas.

Se limita a aceptar la subrogación el día 26 de diciembre de 2.002. En consecuencia, su falta de legitimación pasiva es clara y ya, en tal sentido, se declara en la instancia. Es cierto que, en tal escritura, se transcriben los extremos del préstamo hipotecario con el promotor en que se subrogan los demandantes, entre ellos la cláusula de gastos, pero tal cláusula a quien afecta es a la entidad inicialmente prestataria y no a los demandantes, que, en consecuencia, tampoco están legitimados para interesar su declaración de nulidad.

En segundo lugar, en consonancia con lo anterior, se constata que los gastos que se reclaman y cuya restitución se estima parcialmente ninguna relación guardan con el inicial préstamo hipotecario y con la aplicación de la cláusula que se dice nula, sino con la subrogación a que se refiere la escritura de fecha 19 de diciembre de 2.002, en que ninguna intervención tiene la entidad demandada.

En suma, de conformidad con lo razonado, es procedente estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia dictada para desestimar la demanda'.

Lo anteriormente expuesto, similar a lo que acontece en el presente caso y reiterado en los Rollos 1746/18 de 18 de julio de 2019, y 46/19 de 16 de septiembre, aboca a la estimación del recurso. En conclusión, la cláusula cuya nulidad se pretende es propia de la relación entre comprador y vendedor, pues se alude al adquirente, y en ningún momento se menciona ni al prestatario, ni a la parte prestamista. Por lo que la entidad bancaria no resulta afectada por el contenido de la disposición, que es propia de la compraventa. Igualmente, no puede concluirse que la cláusula fuera introducida por la apelada, que no es parte del negocio jurídico, más que para consentir la subrogación, días más tarde del otorgamiento de la escritura. En tercer lugar, la escritura es de compraventa, y subrogación, sin que en cuanto a esta haya datos para pensar en la existencia de interés de la parte demandada. Y, finalmente, en cuanto a los gastos que se reclaman, los mismos no aparecen determinados en la reclamación que se formula, aportándose factura por actuación notarial de una escritura pública que difiere de la obrante en Autos. Ya por último, el reconocimiento previo de la legitimación al que alude el recurso no puede tener cabida por cuanto la legitimación es cuestión de orden público que puede examinarse de oficio en cuanto a afecta a la válida constitución de la relación jurídico-procesal. Sin que por ello sea relevante el comportamiento previo de la demandada al dar respuesta al requerimiento previo a la demanda, o el no haberse alegado de manera explícita en la contestación.

Lo anteriormente expuesto lleva a que el recurso no sea atendido, confirmando el pronunciamiento adoptado en la instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso, supone el realizar imposición de las costas del recurso en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.