Sentencia CIVIL Nº 172/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 753/2020 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00172/2021

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: BN

N.I.G.36057 42 1 2019 0003619

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000753 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN

Recurrido: Modesto

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: PABLO GUIJARRO RODRIGUEZ

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo,composta polos maxistrados Dª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Presidenta, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO e D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ,pronunciou

NO NOME DO REI

a seguinte

S E N T E N Z A Nº 172/21

Vigo, sete de maio de dous mil vinte e un.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 242/19 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Vigo ós que correspondeu o rolo 753/20, nos que aparece como parte apelante e demandado BANCO SANTANDER S.A., representada polo/a procurador/a D./D.ª JESUS GONZÁLEZ-PUELLES CASAL e asistida do/da letrado/a D./D.ª AMAYA URGOITI ROLDAN,e como parte contra da que se apela e demandante D./D.ª Modesto, representada polo/a procurador/a D./D.ª MARÍA ROSA MARQUINA TESOURO e asistida do/da letrado/a D./D.ª PABLO GUIJARRO RODRÍGUEZ.

É o maxistrado relatorD. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro:O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 6 de Vigo, con data do 4 de marzo de 2020, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda deducida por D. Modesto frente a BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia CONDENOa la demandada a abonar al actor la suma de devolución de la suma de 21.408,21 euros, más los intereses legales devengados desde las fecha de la respectiva suscripción de la orden de compra, debiendo la parte actora restituir los dividendos que haya podido obtener por las acciones más sus intereses desde la fecha de cobro; y con imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo:Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª JESUS GONZÁLEZ-PUELLES CASAL, en representación de BANCO SANTANDER S.A., presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 6 de maio de 2021.

Fundamentos

Primeiro:O actor, que entre decembro de 2016 e abril de 2017 comprou no mercado secundario e a través de Abanca S. A. accións do Banco Popular S. A., procedentes da operación de aumento de capital mediante a emisión de accións, realizada o 26 de maio daquel primeiro ano, promove demanda de xuizo ordinario contra Banco de Santander S. A., en reclamación do importe investido na adquisición dos títulos. Exercita dúas accións, por unha banda, a de nulidade dos contratos de compra por erro no consentimento (esencialmente, artigo1301 do CC), e por outra, a acción indemnizatoria por responsabilidade (artigo 38 da LNMV). O fundamento das pretensións radicaría, dito de xeito moi resumido, en que o folleto informativo da emisión non amosaría a verdadeira imaxe económico-financieira da entidade emisora.

A sentenza ditada en primeira instanxcia aprecia a excepción de falta de lexitimación pasiva verbo da primeira das accións, de nulidade contractual, pois ningunha relación contractual existía entre os litigantes, e acepta, en cambio, a lexitimación do Banco demandado para soportar a acción indemnizatoria, rematando por estimar íntegramente a demanda.

Este último recurre a sentenza, mantendo a excepción de carencia de lexitimación para os dous supostos, e sostén, en todo caso, que o folleto informativo contiña unha descripción da situación da entidade bancaria concorde coa realidade.

Segundo: O problema da lexitimación pasiva do demandado xa aparece abordado e resolto por este tribunal de apelación en numerosas sentenzas, que con basamento na sentenza do TS de 27 de xuño de 2.019, proclaman a lexitimación para a acción indemnizatoria e non para a acción de nulidade do contrato. (entre outras, sentenzas desta Sala de 22 de outubro e 19 e 26 de novembro de 2020 e 28 de xaneiro de 2021).

Compendiando o discurso argumental destas resolucións: A) Non existe relación contractual ningunha entre partes actora e demandada, pois as accións se adquiriron no mercado secundario sen a intervención desta última. B) Non pode entón alegarse o vicio consensual do erro, orixinador da nulidade do contrato, como achacable á demandada. C) En liña coas anteriores reflexións, a parte actora non pode accionar en danos e prexuizos contra o demandado por un incumprimento contractual, pois ese incumprimento ten que ser posterior á celebración do contrato de compra das accións, pero sí porque o folleto non reflictara a realidade económico- financieira da entidade bancaria emsisora. D) Conforme ao artigo 38 da LNMV a responsabilidade da información que figura no folleto recae, entre outros, sobre o emisor, que será responsable de todos os danos e prexuizos que causaren aos titulares das accións adquiridas como consecuencia das informacións falsas ou as omisións de datos relevantes. E) Dado que o folleto ten unha validez de doce meses (artigo 27 do RD de 4 de novembro de 2005, que desenvolve a LNMV de 28 de xullo de 1988), a responsabilidade indemnizatoria pola información falsa compete por ese período ao Banco emisor, e coa súa resolución e compra, ao comprador, agora demandado, o Banco Santander. F) En definitiva, e reproducindo a sentenza do TS antes citada no extremo que agora ten interese '...aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

Terceiro: Desestimada a excepción de carencia de lexitimación pasiva do demandado para soportar a acción indemnizatoria, e entrando xa entón na cerna propiamente dita do asunto, a mesma ven xirar sobre se o folleto informativo da ampliación de capital do ano 2016 reflictaba ou non á sazón unha imaxe fidedigna da entidade.

Atopámonos, realmente, ante un problema de proba, que debemos resolver partindo das regras que sobre a carga da proba sanciona o artigo 217 da L. A. C..

E sendo verdade que dunha primeira ollada deste precepto podería inicialmente colexirse que a acreditación do feito, de que o folleto non representaba a imaxe fidedigna do Banco, incumbiría ó demandante, pois nese feito ampara a pretensión indemnizatoria, os postulados de dispoñibilidade e facilidade probatorias, que reseña igualmente o artigo, relativizan aquel primeiro criterio. A complexidade e enormidade de operacións e datos contables, propios de toda entidade bancaria, unido á condición de minorista, e lega nesa materia, dos clientes, conducirían á exixencia dunha proba diabólica ou de práctica imposible realización por parte destes últimos, se ao dito engadimos, en fin, as esperadas renuencias da entidade bancaria a unha indagación contable allea, exhaustiva e coa subministración de todo o soporte documental necesario. A exixencia probatoria ao actor debe quedar moi matizada e mitigada por causa daqueles principios. En todo caso, e ainda que sigamos o posicionamento probatorio do demandado, proclamando a presunción de veracidade do folleto, e que o onus probandi é da parte demandante, consideramos que existen na lite probas directas e datos indiciarios dabondo, que demostran que o folleto reflictaba unha imaxe distorsionada da verdadeira situación económico-financiera do Banco emisor, moito pior da anunciada.

Cuarto: A cuestión de se o folleto daba unha imaxe exacta da situación económica do Banco demandado xa aparece abordado e resolto por numerosas sentenzas ditadas polos tribunais, e que apreciaron a falta de información sobre esa situación con fundamento nunhas probas que son lóxica e esencialmente coincidentes coas que se achegaron a esta lite (Entre outras moitas, sentenzas da AP de Barcelona, Sección 11ª, de 18-6 e 1-10-2019; da AP de Alava, Sección 1ª , de 17-6 e 11-11-2019; da AP de Xirona, Sección 2ª, de 14-10-2019; d AP de Barcelona, Sección 1ª, de 9-12-2019; da AP de Granada, Sección 4ª, de 29-11-2019; da AP de Oviedo, Sección 5ª, de 11-11-2019; da AP de Valladolid, Sección 3ª, de 8-11-2019; da AP de Madrid, Sección 20ª, de 6-11-2019; da AP de A Coruña, Sección 3ª, de 15 e 30-10-2019; da AP de A Coruña, Sección 5ª, de 11-9-2019; e da AP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22-10 e 21-11-2019).

Tamén as sentenzas desta Sala, de 10 de xuño de 2020, 9 de xullo de 2020, dúas de 22 de xuño de 2020, ditadas nos rolos de apelación números 631 e 856 de 2019, e outras tres de 30 de xuño de 2020, ditadas nos rolos 889/19 e 1 e 61/2020. Igualmente, as sentenzas xa mencionadas, de 22 de outubro e 19 e 26 de novembro de 2020 e 28 de xaneiro de 2021.

Ante a coincidencia de probas entre os distintos procesos seguidos contra o Banco Popular-Banco Santander (en realidade, o único instrumento de proba parcialmente diferente será comúnmente a pericia proposta por cada demandante en cada lite), a valoración de todo o acervo ten que ser tamén idéntica, ata chegar, en fin, á conclusión, igualmente compartida, de que o folleto de emisión de accións de 2016 non reflictaba a verdadeira imaxe económico financieira da entidade emisora nese momento. As identidades conducen real e inevitablemente a unha repetición de apreciacións probatorias e argumentos, máis que propiamente a un estudo de cada proceso de xeito illado e marxinando os demáis, se non se quere rematar, en fin e derradeiramente, co indesexado e inaceptable resultado de resolucións contradictorias.

Por outra banda, dada a lóxica trascendencia que as probas periciais solen ter nestes casos, facemos unhas consideracións sobre a natureza e alcance das mesmas e a súa toma en consideración polos tribunais, reproducíndose por igual neste extremo as reflexións xa realizadas en anteriores resolucións, de plena aplicación ao suposto litixioso.

Quinto: En primeiro termo, todo informe pericial, tamén o de parte, se rixe polos postulados de veracidade e obxectividade, é dicir, e empregando a propia expresión do artigo 335. 2 da L. A. C., o perito debe tomar en consideración tanto o que poida favorecer como o que sexa susceptibel de causar prexuizo a calesquera das partes.

É verdade, en segundo lugar, que o artigo 347. 1-5º permite a crítica do ditame da parte contraria, pero este labor debe acometerse sen separarse obviamente dos dous criterios anteriores, e semella incluso que a norma defíreo ao intre do xuizo.

En terceiro lugar, e con independencia dos coñecementos teóricos e prácticos que se requiren en todo perito, e deducibles da súa idónea titulación, a valoración de todo ditame pericial realizarase polo órgano xudicial dacordo coas regras da sana crítica, ou sexa, mediante unha operación intelectual destinada á correcta valoración das probas practicadas, a través da lóxica, as máximas de experiencia e os coñecementos científicamente afianzados.

E, en cuarto lugar, e no dilema, de resolución case nunca doada, de contraste de ditames periciais non exactamente coincidentes, e ata completamente contradictorios, sabido é que para decidirse, en todo ou en parte, por un deles, temos que atender, ao carón do título, coñecemento e experiencia de cada perito, ao seu discurso. A capacidade de convicción do perito, que pode resultar inicialmente predecible da súa titulación, debe ir forzosamente acompañada dunha obxectividade e rigurosidade no argumentario que o faga fiable e convenza. Discursos ríxidos, pechados, reticentes ou ocultacionistas restan credibilidade ás pericias, contrariamente aos posicionamentos periciais abertos e receptivos.

Sexto: Se atémonos ás pautas anteriores, resúltanos máis fiable, para decidir se o folleto daba ou non unha imaxe certa do Banco, o informe pericial achegado polo demandante, fronte ao aportado polo demandado, se temos en conta: A) Que o ditame deste último ten por obxecto é unha 'contrapericia' ou 'unha evaluación crítica' da pericia contraria, o que se confirma ao longo do informe, cunha descalificación xeralizada e indiscriminada da pericia do actor. Non semella entón que nese informe aportado polo Banco se respecten as regras de todo informe pericial, cunha especie de pura réplica á pericia contraria, que requeriría en todo caso, e en igualdade de armas, da posibilidade dunha contrarréplica, que no caso axuizado non tivo lugar. B) Que a pericia da parte demandada magnifica, por unha banda, datos que apoian a tese da información correcta dos folletos, e silencia ou minimiza, en cambio, aqueles outros que desaproban ese posicionamento. C) Así, e sen prexuizo das consideracións e argumentos que logo iranse expoñer, o informe do demandado atribúe a resolución do Banco, non a unha situación de insolvencia, senón de mera falta de liquidez, pola fuga de depósitos operada no segundo trimestre do 2017, cando aquela situación crítica xa se tiña manifestado en decembro de 2016, tal como proclama o acordo de resolución da Xunta Única de Resolución de 7 de xuño de 2017, nunha declaración non contradita e calada polos peritos. Efectivamente, e baixo o rótulo de 'Plan de resolución' (2.2.2.) reseña o acordo (punto 19) que ' el 5 de diciembre de 2016, la JUR en su Sesión Ejecutiva aprobó la versión 2016 del plan de resolución para el Grupo. En el plan de resolución, la JUR estimó que la liquidación del Grupo en el marco de un procedimiento concursal normal no resulta creíble...'. Pois ben, se este organismo xa falaba da resolución da entidade bancaria en decembro de 2016, dadas as graves dificultades económicas, engadía, iso supuña, nas opcións legais, ou a presenza de perdas que esgotaron ou mermaron significativamente os fondos propios, ou que o seu activo era inferior ao seu pasivo, ou que se atopaba en situación de insolvencia. Deixamos este extremo para máis adiante. D) Négase unha materialidade nos desfaxes contables que aparece acreditada por outros instrumentos de proba, como a pericia contraria, ou o informe da CNMV ao que logo referirémonos. E) Se hipertrofia a influencia da nova normativa contable como causa dos desfaxes contables, cando iso non é así, como tamén analizaremos posteriormente. F) Se sostén a inaplicabilidade do novo marco normativo (Circular 4/2016 do Banco de España) cando, con independencia da irretroactividade das leis, esta norma, por ser coñecida coa suficiente antelación á operación de aumento de capital de 2016, poido -e debeu- terse en conta, para así informar procedentemente aos futuros subscritores das accións, que emprenden precisamente un investimento de futuro, dos novos e máis desfavorables escenarios. G) Se busca o fundamento da postura de que o folleto expresaba a imaxe fidedigna do Banco emisor das accións na supervisión contable e favorable da auditoría externa PwC, despreciando as sancións impostas a esta auditoria polas irregularidades apreciadas. Ainda máis, e a pesar das conclusións favorables da auditoría, o Banco tivo que rectificar as contas. H) Se omite que esta auditoría recoñece -escrito de 26 de maio de 2016- que procedeu a unha revisión 'limitada' da contabilidade. I) Se ignora -interesadamente- a comunicación de feito relevante de data 3 de abril de 2017, no punto no que a propia entidade bancaria, despois de recoñecer desfaxes contables, recoñecemento tamén esquecido polos peritos, se afirma que 'el análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015'. As partidas recoñecidas acadan a suma de 305 millóns de euros. K) Por último, tampouco se emprega como fonte de información -inexplicablemente- o informe de 23 de maio de 2018, do Departamento de Informes Financieiros e Corporativos da CNMV, informe cuxo contido logo veremos.

Sétimo: Sen discutirse realmente polo demandado o desfaxe contable -que daría lugar, segundo el, a unha simple reexpresión das contas pois non habería materialidade-, o mesmo aduce en favor da súa postura: A) Que non pode ser fiable o informe pericial do demandante pois fai unha afirmación de inexactitude da imaxe plasmada no folleto, comparativamente coa real, con basamento en puras conxeturas, en contra das diversas auditorías realizadas en cada exercicio social, e sen coñecer a realidade contable do Banco, que debía contrastarse cos correspondentes soportes documentais. B) Que o desaxuste obedecía á nova normativa contable, moito máis exixente e previsora que a anterior. C) Que nos propios folletos advertíase explícitamente das desfavorables circunstancias. D) E, en todo caso, que o desfaxe son sería significativo. Examinamos estas consideracións con independencia.

Oitavo: O demandado fai un reproche á pericia contraria, por afirmar esta última que no folleto informativo dábase unha imaxe económico-financieira do Banco distinta e moito mellor que a real. Na versión da pericia do Banco, ao non ser examinada polos peritos da parte actora a contabilidade, coas correspondentes comprobacións de todo o soporte documental, estaríase formular unha afirmación puramente hipotética e non contrastada. Por outra banda, a afirmación desa pericia aparecería desmentida polo instrumento comprobador, propio e específico, da bondade da contabilidade, como son as auditorías externas levadas a cabo por PwC, así como polas pertinentes medidas de control exercidas pola CNMV.

Noveno: As formulacións do Banco carecen de consistencia xurídica dabondo dado que: A) O reproche de falta de exame da contabilidade e os seus soportes documentais sería igualmente extensivo a súa propia pericia. B) A postulada bondade daquela auditoría aparece contradita e desvirtuada polas sancións, económicas e inhabilitantes, impostas á mesma pola autoridade financieira competente. C) A recriminación ou censura realizada debe ser por lóxica maior para o demandado por razón dos xa devenditos postulados de facilidade e dispoñibilidade probatorias. D) A auditora PwC non reseña ningún desfaxe, irregularidade ou 'enfase', cando o propio demandado recoñece eses desfaxes, ainda que os tilde, interesadamente, de menores. E) En fin, no informe da auditoría, de data 26 de maio de 2016, se advirte expresamente da debilidade de dito informe, cando nel se indica que se tiña realizado 'unha revisión limitada dos estados financieiros intermedios..., que comprende o balance de situación ao 31 de marzo de 2016, a conta de perdas e gañancias, o estado de ingresos e gastos coñecidos, o estado de cambios no patrimonio neto...'; que 'os Administradores da Sociedade dominante son responsables da elaboración de ditos estados financieiros intermedios'; que 'a nosa responsabilidade é expresar unha conclusión sobre estes estados financieiros intermedios baseada na nosa revisión limitada'; ou que 'unha revisión limitada ten un alcance substancialmente menor que o dunha auditoría realizada dacordo coa normativa...'. Ante tales e confesadas carencias as auditorías non poden ser nin orientadoras nin menos ainda decisivas na indagación de se os folletos representaban a realidade do Banco, cuestión esta última que, en último termo, non era obxecto das mesmas.

Por outra banda, a función que a Norma atribúe á CNMV acerca do folleto informativo non serve para afirmar que este reflictaba a imaxe real do Banco emisor das accións, dado o limitado alcance desa función. A CNMV soamente controla o cumprimento dos requisitos legais na vertente formal, non é un supervisor -alomenos inicialmente- de contidos propiamente ditos, sendo o emisor quen compila e facilita a información que o folleto contén. En expresión do artigo 38, párrafo penúltimo, da actual Lei de Mercado de Valores 'a incorporación aos Rexistros da CNMV da información periódica e dos folletos informativos só implicará o recoñecemento de que aqueles conteñen toda a información requerida polas normas que fixen o seu contenido e en ningún caso determinará responsabilidade da CNMV pola falta de veracidade da información en eles contida'.

Décimo: Se alega polo demandado recurrente que o cambio de normativa contable (a circular do BE 4/2016, en substitución da 4/2004), con maiores exixencias e cautelas, foi o artífice dos desfaxes, polo demáis, naturais e comúns para todas as entidades bancarias afectadas. Máis esta alegación carece igualmente de soporte xurídico adecuado e do necesario substento probatorio.

A este respecto debemos puntualizar: A) Que eses cambios afectaban por igual a todas as entidades bancarias, e non temos constancia de que outros Bancos presentaran desfaxes por ese motivo, e de igual, semellante ou incluso menor calado. A parte demandada nin tan siquera relata algún caso. E a pericia do demandante nega o argumento, B) Que o cambio normativo non implicaba unha descalificación dos criterios contables anteriores. C) Que ainda que partíramos das pautas contables establecidas pola normativa vixente ao tempo da ampliación de capital pola emisión de accións, o desaxuste existiría igualmente. D) Que o Banco xa era coñecedor deses cambios antes desa operación, e sen embargo non fixo constar no folleto, coa necesaria claridade e especificidade, as consecuencias contables concretas derivadas do cambio.

Décimo Primeiro:Admitindo obviamente que o postulado xeral é o da irretroactividade das leis, iso non xustifica que no folleto informativo non se advertira convenientemente dese renovado marco legal pois o certo é que se examinamos o folleto comprobamos que esa circunstancia se dulcifica e enmascara, mixturándoa con outros feitos. Detémonos neste punto.

O folleto informativo sobre o aumento de capital do ano 2016, baixo o rótulo de 'incertidumes que poideran afectar aos niveis de cobertura', expresa como factores desa incerteza a entrada en vigor da circular 4/2016 o 1 de outubro de 2016. E advirte que ese escenario incerto, xunto ás características das exposicións do Grupo, aconsellan aplicar criterios moi estrictos na revisión das posicións dubidosas e inmobiliarias, que poderían dar lugar a provisións ou deterioros durante o exercicio 2016 por un importe de ata 4.700 millóns de euros, e engadindo, en fin, que de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente perdas contables en torno aos 2.000 millóns de euros, así como que habería unha suspensión temporal do reparto de dividendos.

Pero a reseña vai acompañada destas outras: A) Que existen outros elementos de incerteza como o medramento económico máis feble do esperado había uns meses, a preocupación pola rendibilidade financieira, a inestabilidade política e a incertidume sobre a evolución dos procedimentos xudiciais e reclamacións formulados contra o Grupo, e máis concretamente en relación coa cláusula solo. B) Que nembargantes a suspensión temporal do reparto de dividendos anticípase a intención do Banco de reanudar o pagamento tan pronto como o Grupo informe de resultados consolidados trimestrais positivos en 2017. C) Que as perdas contables por 2.000 millóns de euros quedarían íntegramente cubertas polo aumento de capital.

Estimamos que ese texto conxunto do folleto informativo non colma as exixencias referidas á expresión real da situación económico-financieira do Banco xa que: A) A excepción da mención da influencia na contabilidade do Banco das reclamacións xudiciais e extraxudiciais en torno á cláusula solo (afirmándose, ademáis, que é remota a aplicación retroactiva da declaración de nulidade das cláusulas solo), descoñecemos, tanto a realidade mesma como a súa repercusión na situación contable do Banco, dos outros factores, de crecimiento máis feble, inestabilidade política e preocupación pola rendibilidade financieira. B) Que as provisións de 4.700 millóns de euros para o exercicio 2016 , así como de perdas contables por 2.000 millóns de euros se quedaban moi curtas. C) Que se anuncia, sen fundamento, un reparto moi próximo de dividendos para o ano 2017.

Das mencións que realízanse no folleto informativo de todos estes compoñentes coleximos que o propósito do Banco era, non contribuir con elas a dar unha imaxe o máis exacta posible da súa verdadeira situación económica, certamente pouco saneada, senón, precisamente, o de disfrazala, ao expresar e hipervalorar, por unha banda, causas futuribles e externas ao propio Banco, como supostamente distorsionadoras da contabilidade (preocupación pola rendibilidade financieira, feble crecimiento, inestabilidade política...), e cuxa realidade e influencia contable non se acreditan -reiterámolo-, e relativizar e dulcificar, por outra, os problemas internos, graves e non precisamente coxunturais, como se postulan, dado que, e fin, estamos ante un problema extructural e de capacidade negocial ou de cumprimento das obligacións ao seu cargo, defecto que ven en realidade reflictar a paraxe que examinamos, cando de xeito elocuente di literalmente que co aumento de capital quedarían íntegramente cubertas as perdas esperadas de 2.000 millóns de euros 'a efectos de solvencia'. A superación das dificultades económico financieiras do Banco era a razón de ser do aumento de capital, e non a pura iliquidez, como se propugna na pericia da parte demandada.

Ademáis, e de seguirse o posicionamento da entidade bancaria, da influencia -profunda- das novas normas contables na imaxe fidedigna da mesma, poido -e debeu- en todo caso o Banco reflictar perfectamente no folleto as consecuencias contables desa incipiente normativa, con máis concreción e separadamente dos demáis factores deformadores, pois tiña coñecemento do cambio dende meses antes ao anuncio de ampliación de capital.

A nova normativa era plenamente coñecida polo Banco antes de realizar a ampliación de capital. Conseguintemente, admitindo que non foran aplicables os novos criterios valorativos, iso non excluía que o Banco debera consideralos á hora de tomar o acordo de ampliación de capital, dada a trascendente -e confesada- repercusión dos cambios normativos sobre os resultados contables, decisivos para unha determinación certera da situación económico-financiera da entidade, e para o investimento de futuro dos subscritores das accións, con pleno coñecemento de causa. Expresado doutra maneira, sendo consciente o Banco do impacto dos recentes e máis prudentes criterios valorativos agora establecidos, se o Banco quería esgotar o mandato lexislativo, de dar no folleto unha imaxe fidedigna do seu estado, debía facer, polo menos, a correspondente advertencia, e non de xeito xeral ou abstracto -que sí fixo-, senón cun cálculo prospectivo, ainda que for aproximativo, dos novos resultados contables por mor da recente normativa. A entidade emisora, sabedora de que esa novedosa normativa ía influir de maneira determinante na percepción da súa imaxe por parte dos potenciais subscritores das accións, debería formular no folleto, nun comportamento consecuente e leal, as dúas alternativas ou prantexarse os dous escenarios, o máis favorable e o máis adverso, como polo demáis resulta usual no eido financiero, pois, en fin, xa dispuña das novas pautas de contabilidade. O folleto fai a referencia ao novo marco lexislativo, pero non saca nin reseña consecuencias económicas concretas que sirvan de orientación aos futuros subscritores das accións.

Doutra parte, as consecuencias contables e sobre a imaxe real da entidade non serían puramente hipotéticas, como se anuncia ('poderían dar lugar a provisións e deterioros'), nin puntuais ou coxunturais, senón certas, de calado, e derivadas, como logo veremos, dunha situación interna non saneada precisamente, ao demorarse indefinidamente unhas dotacións ou provisións que eran perentorias, inexcusables e urxentes para cubrir a morosidade dos clientes prestameiros, cada vez maior, e a desvalorización, igualmente crecente, dos inmobles dados en garantía dos préstamos hipotecarios.

En derradeiro termo, a normativa contable, a piques de entrar en vigor, máis exixente que a anterior e, conseguintemente, coa súa negativa repercusión sobre os resultados económicos do Banco, era de especial toma en consideración para unha operación que ía xurtir efectos, precisamente, cara o futuro, tal como se describe o contido do folleto no artigo 37.1, parágrafo segundo, da LMV, texto refundido aprobado polo Real Decreto Lexislativo de 23 de outubro de 2015, cando nel se salienta que o folleto informativo deberá permitir aos inversores facer unha evaluación '... das expectativas do emisor...'. E as expectativas de futuro dependían en grande medida dos novos criterios contables.

Décimo Segundo: Outro dos argumentos do demandado para soster que o folleto de 2016 reflictaba a súa realidade económica e financieira fúndase en que procedeu a unha simple reexpresión das contas, e non a unha reformulación.

Verbo dos institutos da reexpresión e reformulación de contas efectuamos as seguintes consideracións, de utilidade para a resolución da controversia controversia: A) É verdade que reexpresión e reformulación de contas son conceptos netamente diferenciados, pero non é menos certo que a multiplicidade de circunstancias, obxectivas (contitativas e cualitativas) e subxectivas (propósito fraudulento ou non por exemplo) que rodean unha situación de contabilidade errada, fan moitas veces difícil elexir entre unha e outra solución sanadora. B) En situación de dúbida sole optarse pola reexpresión das contas, sendo excepcional a reformulación, polo obvio desprestixio, entre outros motivos, que esta representa para a entidade, comparativamente con aquela primeira. C) A posibilidade de reformular as contas anuais aparece sancionada tanto no artigo 38 c) do Código de Comercio como no Marco Conceptual da Contabilidade do PXC, que, ao desenvolver o postulado de prudencia valorativa (deberán terse en conta todos os riscos, con orixe no exercicio ou outro anterior, tan pronto sexan coñecidos) indican que 'excepcionalmente, se os riscos se coñeceran entre a formulación e antes da aprobación das contas anuais e afectaran de maneira moi significativa á imaxe fiable, as contas anuais deberán ser reformuladas'. D) En conexión coas observacións anteriores, un elemento referencial para a reformulación de contas é o intre da advertencia do erro contable, que debe detectarse antes da aprobación das contas anuais. A reformulación procede cando se coñece e advirte un risco entre a formulación e a aprobación. E sempre e cando afecte de maneira importante, significativa á imaxe auténtica da entidade. É o que chámase materialidade.

Décimo Terceiro:A guía de actuación sobre importancia relativa ou materialidade do Instituto de Censores Xurados de Contas de decembro de 2014 establece diversos parámetros para a comprobación dese feito. Concretamente, e para as específicas empresas que cita, entre as que se encontraría o Banco Popular, de 'empresas en punto morto, con perdas de explotación prolongadas, beneficios volátiles ou rendibilidade baixa en relación co volume de activos ou de operacións', reseña os parámetros orientativos máis representativos, de Total importe neto da cifra de negocios, entre o 0,5% e o 3%, de Total activos, entre o 0,5% e o 3%, e de Patrimonio neto, entre o 2% e o 5%.

Pois ben, partindo deses parámetros, e elexindo o último, por ser o máis representativo, se proclama a materialidade polo informe do Departamento de Informes Financieiros e Corporativos da CNMV, de data 23 de maio de 2018, coa reseña duns datos que lévalle proclamar que a reexpresión implicou realmente un axuste negativo do 3,5% do patrimonio neto consolidado do exercicio 2016, que xa de por si, e abstracción feita doutros valores subxectivos a tomar igualmente en consideración, debería considerarse material.

E o informe puntualiza que se acudíramos á normativa anterior, representada pola resolución de 14 de xuño de 1999 do Instituto de Contabilidade e Auditoría de Contas, os axustes na conta de resultados serían de 126 millóns de euros, que suporían un 1,14% do patrimonio neto de 2016, por riba do criterio orientativo da norma, que tiña unha forquilla de mínimo e máximo do 0,5% e o 1%.

Advirte igualmente o informe que ainda partindo do parámetro de materialidade fixada por PwC, do 1%, inferior aos anteriormente reseñados, seguiría haber materialidade pois o auditor parte dun desaxuste contable de 114 millóns de euros soamente, cando o desaxuste real, despois de facer as pertinentes e obrigadas correccións, ascendía a 387 millóns, importe que supuña máis do triplo da materialidade tomada en consideración polo auditor.

O informe remata por afirmar, xa que logo, que dende un punto de vista contitativo os desaxustes son materiais e que, conseguintemente, a información financieira consolidada do Banco Popular do exercicio 2016 non representaba a imaxe fidedigna da súa situación financiero-patrimonial. E puntualiza que, de maneira adicional, existen outros factores cualitativos que reforzan a conclusión de gravidade. Os desaxustes por insuficiencias de provisións individualizadas respecto a riscos da carteira crediticia, ou o desglosamento dunhas ratios de capital regulatorio mellores das reais, por non terse deducido del determinadas financiacións a clientes ( co específico obxectivo de adquirir accións na operación de aumento de capital de 2016), e polo montante nada despreciable de 239 millóns de euros, serían feitos vehemente indiciarios da intencionalidade de incurrir neses erros.

O argumento da reexpresión non sirve entón de substento ao posicionamento do demandado.

Décimo Cuarto:O Banco recurrente aduce, para fundar a súa postura de que o folleto de ampliación de capital do 2016 non deformaba a súa realidade económica-financieira, que a resolución do Banco tivo lugar por puros problemas de liquidez, e non de solvencia. O Banco era perfectamente viable e tan só a fuga masiva de depósitos no 2017 sería a causa da resolución. Pois ben, non compartimos o argumento, ao aparecer contradito polos datos obxectivos resultantes dos instrumentos de proba que examinamos seguidamente, non se antes facer dúas advertencias.

A primeira radica en que ainda que insolvencia (pasivo superior ao activo) e iliquidez (falta actual de activo efectivo) son conceptos distintos, non son irreconciliables. Incluso se complementan e un pode ser consecuencia do outro. A falta de solvencia sole acarrear a ausencia de cartos para facer fronte ás necesidades inmediatas. E un estado máis ou menos prolongado de falta de numerario acostuma ser indicativo dun estado de débedas que supera crónicamente aos créditos. Pero pódese perfectamente ser solvente, e non dispor, á vez, de liquidez e, contrariamente, ser insolvente e ter inicialmente diñeiro para pagar as débedas presentes, as máis próximas, vencidas e actualmente exixibles. Conseguintemente, a falta de liquidez nos albores do ano 2017, que o Banco invoca como a causa directa e única da súa resolución, non significa forzosamente que tiver unha economía saneada antes.

A segunda das puntualizacións estriba en que a referencia temporal para indagar sobre se o folleto reflictaba ou non a imaxe real da entidade bancaria debemos atopala, loxicamente, nas épocas presentes e inmeditamente anteriores ao aumento de capital pola emisión das accións. Máis iso non exclúe que analicemos igualmente os feitos posteriores, na medida que os mesmos poden axudar a comprender cal era a situación económico financieira do Banco antes. Por exprésalo con outras palabras, se despois da ampliación de capital, e moi próximo a esa operación, se destapara unha grave e irreversible crise da entidade, podería presumirse, nunha orde natural de suceder as cousas, que esta crise tería as súas raíces -alomenos en parte- no estado do Banco antes da ampliación de capital. E chegados a este punto, o Banco vencella a resolución levada a cabo pola Xunta Única de Resolución o día 7 de xuño de 2017 á fuga de depósitos que se produxo nos dous meses anteriores. Pero esta invocación, da fuga de depósitos, como a causa -única- motivadora da resolución non está en absoluto acreditada, e a demostración deste feito compete exclusivamente a ela, non só en canto que é a que alégao, senón tamén por dispoñibilidade e facilidade probatorias. E é que se acudimos ao texto do acordo de resolución, cuxo contido non foi posto en entredito polo Banco, no mesmo se deixa expresa constancia de que as graves dificultades económicas, que ían desencadenar a resolución, xa tiñan aflorado en decembro de 2016, como deixamos sentado.

Efectivamente, no epígrafe 2.2.2 do acordo de resolución, baixo o rótulo de 'plan de resolución', se indica literalmente que 'o 5 de decembro de 2016, a XUR na súa reunión executiva adoptou a versión 2016 do Plan de Resolución para o Grupo. No plan de resolución, a XUR evaluou que a liquidación do Grupo nun procedimento normal de insolvencia non é fiable'. A XUR estaba proclamar, xa en decembro de 2016, é dicir, antes da fuga de depósitos, en abril e maio de 2017, o estado de insolvencia da entidade que obrigaba a súa resolución, e non a través dos procedimentos normais de insolvencia, que eran inadecuados, dado o impacto adverso que a liquidación do Grupo ía ter na economía, e especialmente no sistema financiero español.

Décimo Quinto:A resolución dun Banco require como presuposto obxectivo a concurrencia de graves dificultades económicas, tal como dispón o artigo 18. 1. a) do Regulamento 806/23014, de 15 de xullo, do Parlamento Europeo e do Consello, estimándose que un ente ten graves dificultades económicas ou que probablemente vai telas (punto 4), se concurren unha ou varias das seguintes circunstancias, que resumimos: A) Que o ente tiver incumprido ou existan elementos obxectivos que indiquen que incumprirá, nun futuro cercano, os requisitos necesarios para conservar a súa autorización... por ter incurrido o ente, ou ser probable que incurra, en perdas que esgoten ou mermen significativamente os seus fondos propios; B) Que o activo sexa inferior ao seu pasivo ou existan elementos obxectivos que indiquen que seráo nun futuro cercano; C) Que o ente non poida facer fronte ao pagamento das súas débedas e demáis pasivos ao seu vencimento, ou existan elementos obxectivos que indiquen que non poderá nun futuro cercano, D) Que necesite de axuda pública financieira extraordinaria... .

Pois ben, se xa en decembro de 2016 o Banco pasaba por graves dificultades económicas: A) Non pode invocar como causa da súa resolución a fuga de depósitos, en canto producida en meses posteriores. B) Esa situación de insolvencia en decembro de 2016, proclamada pola XUR, non aparece realmente discutida polo Banco. C) En todo caso, e de afirmar o contrario, o onus probadi recaería sobre el, traindo á lite instrumentos de proba que contradixeran aquela proclamación. D) Por outra banda, a situación de insolvencia, xa apreciada en decembo de 2016, facía máis improbable que esa situación de crise tivera a súa orixe entre o mes de maio de 2016, da operación de aumento de capital, e o mes de decembro. O curto espazo de tempo, de apenas sete meses, fai máis factible a afirmación de que a insolvencia da entidade xa existía ao tempo do aumento de capital en maio de 2016, probabilidade que obrigaba ao Banco a un maior esforzo e rigor probatorios, que non fixo.

O plan de resolución, datado xa en decembro de 2016, implicaba que en tal intre a entidade bancaria presentaba perdas que tiñan esgotado ou mermado significativamente os fondos propios, ou que o seu activo era inferior ao seu pasivo, ou que se encontraba en situación de insolvencia, polo que existían elementos de xuizo para estimar a probabilidade razoable de que algunha desas críticas situacións arrincaba de antes de maio de 2016. A probabilidade que sostemos desprazaba á entidade bancaria a carga de probar que a información económica proporcionada polo folleto respondia de maneira realista, e fuxindo de todo voluntarismo, ao seu activo e pasivo. E esa proba non se aportou. E, en fin, resulta lóxico pensar, por non faise proba en contrario, que algunha das situacións que deron despois lugar á resolución, insolvencia, inferioridade do activo ao pasivo, ou perdas significativas, e que se manifestaron en decembro de 2016, ou xa concurrían en maio dese ano, ou era previsible que aconteceran, e nada diso plasmouse no folleto.

Décimo Dezaseis:Verbo do problema da materialidade dos desaxustes contables queremos facer unha última observación.

A mesma consiste en que o Banco ten que dar inexcusablemente unha imaxe fidedigna do mesmo, e dentro deste marco obligacional, franco e total, non soamente vai ter trascendencia a entidade económica dos erros contables, senón incluso eses mesmos erros. Dito doutro xeito, se a contabilidade anunciada, lonxe de expresar ganancias, reflicta perdas, ainda que estas sexan cativas, iso pode constituir un muro difícilmente salvable para investimentos das persoas inexpertas nestas materias, como son os clientes minoristas. Inversamente, a proclamación contable de ganancias, ainda menores, son obviamente un estímulo ó propósito investidor, e especialmente se o folleto anunciador magnifica os aspectos positivos da entidade, como aquí sucede. Nunha empresa en perdas resulta difícil que os minoristas invirtan, contrariamente aos investidores expertos, que poden -e ata solen- aproveitar a oportunidade inversora, precisamente, nesas coxunturas económicas desfavorables e que normalmente se reflictan nunha desvalorización das accións, que espérase sexan puramente coxunturais. Se o incremento de capital tivo lugar nun escenario de perdas, o importante non é tanto o volume das mesmas como o feito mesmo da súa existencia. O quantum das perdas ten unha importancia relativa, podendo influir nas decisións económicas e de investimento dos clientes minoristas calquera que sexa.

Décimo Sétimo:O exame conxunto, coherente e crítico, das pericias, informes e proba documental permítemos facer as seguintes declaracións.

Primeiramente, como consecuencia da política - arriscada- de expansión do Banco hacia as Pymes e familias, iniciada en 2008, e coa aparición da crise económica, se produxo un significativo aumento dos créditos morosos e dos activos tóxicos, progresivamente desvalorizados verbo na taxación inicial, que forzaban facer as oportunas provisións correctoras.

En segundo termo, a entidade bancaria decide non dar a debida importancia á crecente morosidade, e ignorar a perda, galopante, de valor dos inmobles dados en garantía dos préstamos, manténdoos no activo do Banco en valores irreais, e non efectuando entón as necesarias dotacións para cubrir ou compensar eses desfavorables avatares, anunciando mesmo a entidade bancaria, enfaticamente, que dispuña de 'colchón dabondo'. A proba pericial da parte demandante pon de manifestó a 'supervaloración' dos activos inmobiliarios dados en garantía de préstamos hipotecarios.

En terceiro lugar, ao non efectuar as inexcusables e suficientes provisións, coas conseguintes correccións do balance á baixa -permítase a expresión-, estábase, por unha banda, silenciándose o desfaxe, e por outra, dándose unha imaxe irreal da entidade, que se trataba de ocultar coa fórmula de ampliación de capital mediante a emisións das accións.

En cuarto lugar, as insuficiencias provisorias e os conseguintes desaxustes contables do ano 2016 non dimanan dese ano senón dos exercicios anteriores, tal como polo demáis veu admitir o propio Banco na comunicación do feito relevante de data 3 de abril de 2017, no que explícita e literalmente se indica que 'o groso' do efecto relacionado cos créditos dubidosos 'provén de exercicios anteriores a 2015'. Esta afirmación, inequívoca, incondicionada e solemne polo contexto no que prodúcese, resulta irreconciliable coa alegación de que os desfaxes foron posterioes á operación de aumento de capital de 2016, e estes non se trasladaron, en cambio, ao folleto.

E en quinto lugar, se para o mes de maio de 2016, da operación de aumento de capital mediante a emisión e subscrición de accións, se anunciaba no folleto un estado de bonanza económica e un futuro prometedor -ingredientes necesarios para levar aquela operación a bo porto-, e poucos meses despois éntrase, en cambio, nunha situación de creba irreversible, que orixinou a resolución da entidade e a súa venda polo valor simbólico dun euro, a deducción lóxica -a falta doutra explicación razoable que non dase pois a fuga de depósitos non a é, consonte ao razoado- é a de que o folleto contiña unha deformación da contabilidade.

Por todo o dito, a apelación non pode acollerse.

Décimo Oitavo:Non apreciamos que concurra algunha circunstancia de excepción para deixar de aplicar o criterio xeral do vencimento obxectivo, que para as custas procesuais desta alzada sanciona o artigo 398 da LAC.

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que rexeitamos os recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER S.A. representado polo Procurador Sr. González-Puelles Casal contra a sentenza ditada polo Xulgado de 1ª Instancia nº 6 de Vigo o día 4 de marzo de 2020, con expresa imposición das custas procesuais desta alzada ao apelante.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC, debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC. Asímesmo cabe interpoñer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguintes a súa notificación na forma establecido no artº 479 da LAC.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.

NOTA INFORMATIVA:Conforme á D.A. Décimo quinta da L.O.P.J., para a admisión do recurso deberase acreditar ter constituído, na conta de depósitos e consignacións deste órgano, un depósito de 50 euros, salvo que o recorrente sexa: beneficiario de xustiza gratuíta, o Ministerio Fiscal, o Estado, Comunidade Autónoma, entidade local ou organismo autónomo dependente.

O depósito deberá constituílo ingresando a citada cantidade no BANCO SANTANDER, sucursal r/ Coruña, na conta deste expediente 0915000012075320, salvo que o recorrente sexa: beneficiario de xustiza gratuíta, o Ministerio Fiscal, o Estado, Comunidade Autónoma, entidade local e organismo autónomo dependente. Se o ingreso se efectúa a medio de transferencia o núm. de conta IBAN é o seguinte: ES55 3569 9200 0500 1274 facendo constar, no campo concepto e observacions no xustificante de ingreso e como concepto o número de conta expediente antes salientado