Sentencia CIVIL Nº 171/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 392/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00171/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15009 41 1 2015 0001764

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000493 /2020

Recurrente: Inés

Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Martin

Procurador: , JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Abogado: , ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 171/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO

En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 392/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en Juicio núm. 493/2020, seguido entre partes: Como APELANTE: Inés, representada por el Procurador Sr. SANCHEZ GONZALEZ; como APELADO:DON Martin, representado por el Procurador Sr. DEL RIO ENRIQUEZ y EL MINISTERIO FISCAL. - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, con fecha 19 de abril de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la parte demandante Dª Inés representada por el Procurador D. Luis Sánchez González y asistida por la Letrada Dª M ª Carmen Alarcón frente a la parte demandada Dª Martin representado por el Procurador D. Jaime del Rio DEBO DECLARAR y DECLARO que no ha lugar a la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó Sentencia.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Inés que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, de fecha 19 de abril de 2011, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Inés contra D. Martin, declarando que no ha lugar a la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia; sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero. - La parte demandante considera que se ha producido un cambio de circunstancias desde que se dictó Sentencia en el procedimiento de medidas de guardia y custodia, por lo que interesa que se modifique el régimen de visitas del padre con sus hijos, porque este lo incumple de manera reiterada.

La parte demandada se opuso a la demanda considerando que no hay un cambio sustancial de circunstancias para cambiar el régimen de custodia'

'Segundo. - Las medidas definitivas adoptadas en Sentencia, son susceptibles de modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que dicha alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación. Más el problema surge en la aplicación práctica de dicho concepto, ante la falta de concreción del legislador, para lo cual es necesario acudir a la interpretación que del mismo realizan los Tribunales.

En otras palabras, la regla rebus sic stantibustiene en el proceso matrimonial aplicación a través de la modificación de medidas cuando ha habido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pactarse o decidirse judicialmente los efectos de la separación o del divorcio de los cónyuges. La adaptación a las nuevas circunstancias se obtiene a través de la acción prevista en los artículos 90, 91, 100 y 101 tendente a modificar o extinguir alguna o todas aquellas medidas, y en su aspecto procesal a través del procedimiento del art. 775 de la LEC.

Asi la Sentencia de 30/6/11 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª indica: "El art. 91 del Código Civil, y el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con términos similares, autoriza la modificación de las medidas establecidas con relación a los hijos, entre las que se encuentran las que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, señalando expresamente que la modificación deberá llevarse a cabo cuando 'se alteren sustancialmente las circunstancias' tenidas en cuenta para su adopción. En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado."

En el mismo sentido la Sentencia de 20/2/13 Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª: "esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, según se ha venido señalando de forma reiterada por las Audiencias Provinciales, ha de reunir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duradera y no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntad del que solicite la revisión, y que no haya sido prevista o tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la alteración ha tenido lugar, es decir que nuevas situaciones han generado una variación de las circunstancias contempladas en la anterior resolución".

Ahora bien, para que prospere la pretensión de modificación de medidas es necesario que se den las siguientes circunstancias:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone, que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijo las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias esto es ajeno a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.'

'Tercero. - En el presente caso, la parte demandante manifiesta que el demandado ha incumplido el régimen de vistas manifestando los escasos días que los ha visto durante el año 2020 en concreto 24 días de enero a septiembre. Las razones expuestas por el demandado para no cumplir con lo acordado son razones laborales.

Actualmente las visitas son de fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y los veranos por quincenas, y se propone que se mantengan los fines de semana alternos, que las vacaciones de veranos los niños pasen con el padre tres semanas, que la Semana Santa las pasen integras con la madre y los Carnavales con el padre, manteniéndose la mitad de las vacaciones de Navidad.

El demandado D. Martin declaró que de lunes a viernes trabaja mañana y tarde y también los sábados por la mañana. Y que reparte su horario de manera que pueda estar con sus hijos, que los veranos suele coger 15 días de vacaciones después de que terminen el colegio sus hijos y una semana anterior al comienzo del curso y que coge las vacaciones en función de las vacaciones de sus hijos.

También manifestó que cuando la madre se lleva a los niños a Cuenca los trae con retraso

La demandante manifestó que el padre suele recoger a los hijos o el viernes por la noche o el sábado por la mañana después de comer; en verano suele estar con los niños quince días después del Colegio y la última semana de agosto, pero en 2020 estuvo con los niños en septiembre. Que cuando ella estuvo enferma el padre no se preocupó por los hijos y que actualmente tiene contratada una canguro que es la que lleva y trae a los niños de las clases extraescolares.

Se aporta una conversación de WhatsApp en la que se desprende que el padre iba a estar en 2020 con los niños en verano únicamente 11 días en junio y 6 en septiembre cuando lo decidido es estar con ellos un mes divididos en quincenas, y que tiene que estar con ellos independientemente de si está el de vacaciones o no, porque el demandado le contesta irónicamente a la demandante que va a pedir 3 meses de vacaciones como los funcionarios.

Del resultado de la prueba practicada donde hay más dificultad para estar el padre con los hijos es en verano puesto que tiene que estar quince días en julio y quince en agosto según se recogió en la Sentencia, pero la práctica es que está quince días con los niños después de terminar el colegio y una semana en agosto. Aunque también suele haber problemas en la Semana Santa según manifiesta la parte demandante.

No obstante, el régimen recogido en Sentencia es un régimen de visitas estándar y que debe seguir rigiendo porque no se aprecia tal y como alega la parte demandante un cambio tan sustancial y permanente en el tiempo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento para acordar el régimen de visitas tan relevante y tan crucial que justifique una modificación de las visitas. Compaginar el horario laboral del padre que trabaja en una tienda es difícil pero tal y como ha manifestado la demandante en su demanda, acordaron compensar unos días en el mes de mayo de 2020, por lo tanto, los problemas que puedan surgir pueden solventarse con la buena voluntad de ambos progenitores.'

'Cuarto. - No procede efectuar condena en costas dada la naturaleza del pleito.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Inés, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Efectivamente, esta parte solicitó la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 23 de octubre de 2015 por la que se aprobaba (homologaba) el Convenio Regulador firmado por los litigantes con fecha 29 de julio de 2015, por considerar que las circunstancias se han modificado substancialmente debido al incumplimiento progresivo del régimen de visitas por parte del padre, que ha llevado a que su relación con los menores haya ido disminuyendo al estar totalmente supeditada a las necesidades y tiempo libre que el padre tenga.

En definitiva, lo que esta parte solicita es que se modifique el régimen de visitas establecido en la sentencia y que el nuevo régimen de estancias del padre con sus hijos tenga en cuenta la realidad impuesta por el demandado y que ello tenga su reflejo en la contribución del demandado a los alimentos de sus hijos.

El demandado en su contestación a la demanda negó los hechos, en ocasiones utilizando un tono totalmente fuera de lugar, aportando unos supuestos comprobantes de los desplazamientos para ver a sus hijos, 'comprobantes' carentes de todo valor porque la fecha se puede modificar, además alegó que la modificación del régimen de visitas solicitada por esta parte perjudica a sus hijos y que su situación económica no le permitía pagar más.

2º) La sentencia que ahora se recurre, considera que el régimen recogido en la sentencia es un régimen 'estándar' y que debe seguir rigiendo porque no se aprecia tal y como alega la parte demandante un cambio sustancial y permanente en el tiempo de las circunstancias.

No obstante, reconoce la existencia de problemas en el cumplimiento del régimen de visitas, pero considera que 'los problemas que pueden surgir se solventan con la buena voluntad de ambos progenitores'

Pues bien, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia, que a su vez recoge los de diversas sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña tenemos que:

a) Cambio objetivo de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia, en este caso cuando ambos firmaron el convenio regulador de fecha 29 de julio de 2015:

El demandado había comenzado a trabajar 2 meses antes en la empresa en la que

sigue en la actualidad y en la que, según consta en el certificado emitido por la empresa, tiene horario de mañana y tarde y tres sábados al mes trabaja en horario de mañana.

Sus vacaciones, según su propia declaración en el acto del juicio y la copia de los mensajes aportados en el momento del juicio, escasamente son 11 días en verano ('no soy un funcionario')y una semana en Navidad, desentendiéndose de los niños el resto de los días que según convenio tendría que estar con ellos.

El hecho de que el demandado, por las razones que sean, haya dado prioridad a su actividad laboral frente a las horas y días en que debía recoger a sus hijos ha ocasionado y el incumplimiento reiterado de los horarios de recogida los fines de semana, puesto que nunca recoge a los menores los viernes a las 18.00 horas como se acordó en el convenio, sino los sábados a mediodía, sin avisar a la madre de la hora concreta o de si los niños tienen que comer con ella o no,

Lo mismo ocurre con las vacaciones.

Según el convenio en el verano debía pasar con sus hijos dos periodos de 15 días y como ha quedado demostrado con su declaración en el acto del juicio y con los mensajes enviados a la madre, sólo puede estar con ellos 11 días escasos, sin importarle qué hacen el resto de los días ni con quién se van a quedar.

En Semana Santa, que según convenio deberían disfrutarse por mitad, el Sr Martin sólo tiene 2 días de vacaciones, por lo que tampoco disfruta de su periodo completo, pero tampoco permite que doña Inés se mueva por si en algún momento le viene bien ir a buscarlos.

Esto ocasiona continuos conflictos porque es doña Inés la que necesariamente

suple al padre en perjuicio propio, viéndose obligada a adaptarse a la situación que le viene impuesta, pendiente de horarios y comidas de los menores, sin poder ni siquiera organizarse, y todo ello sin olvidar el perjuicio económico que también le supone.

El incumplimiento reiterado del régimen de estancias del padre con sus hijos pactado en el Convenio Regulador también perjudica enormemente a los menores pues en muchas ocasiones se quedan esperando a su padre sin saber a qué hora llegará o si llegará.

Además, el padre, alegando también razones de trabajo, nunca va a las reuniones del colegio ni habla con los tutores, delegando absolutamente todo en doña Inés, sin mostrar el más mínimo interés en el aprovechamiento escolar de los niños o en sus actividades, tal y como consta en autos por el oficio remitido por el colegio al que acuden los menores.

Es decir, las circunstancias tenidas en cuenta al firmar el convenio (estancias del

padre con sus hijos), las ha modificado el propio demandado, incumpliendo el régimen de visitas acordado por ambos y llevando a cabo unilateralmente el que a él le resulta más conveniente en cada momento.

b) También es evidente que la variación es substancial, persiste en el tiempo, por lo menos mientras siga en el mismo trabajo con el mismo horario, y con entidad suficiente para permitir la modificación interesada, que se limita a intentar que el régimen legal de estancias del padre con los menores se adapte a la realidad.

c) Dichas circunstancias son ajenas a la voluntad de la demandante, es más, ella es sufridora de las mismas y lo único que pretende es que el régimen refleje la realidad y se adapte a los horarios laborales del padre, para poder así organizarse con tiempo, tener más estabilidad tanto ella como los menores y evitar discusiones y malos entendidos.

3º) La modificación del régimen de estancias de los menores con su padre, horarios y vacaciones, necesariamente debe conllevar una adaptación de la cantidad que debe abonar el padre en concepto de alimentos ya que es evidente que al tener a sus hijos mas tiempo tiene más gastos, además del trabajo de cuidado diario, y el Sr. Martin justo lo contrario.

En los hechos Cuarto y Quinto de la demanda se especifican la ocupación, horarios, y circunstancias económicas de los litigantes.

a) Doña Inés es profesora en el Conservatorio Profesional de Música DIRECCION001 de DIRECCION002 y gana 2.211,30 € por 14 pagas.

Se ha acreditado también (prueba documental aportada con la demanda y en el acto del juicio) que por su horario de trabajo le resulta totalmente necesario contratar a una persona para que se encargue de sus hijos hasta que ella regresa a casa, a la que abona 480 € mensuales más la cuota de la Seguridad Social. Dicha empleada no se ocupa de las tareas domésticas, solo a atender a los menores mientras no están en el colegio y la madre trabaja.

Y no es un 'capricho' como ofensivamente se dice en la contestación, sino una necesidad para poder conciliar familia y trabajo, algo que al demandado no le importa porque utiliza a doña Inés para ello.

Los niños acuden a un colegio público y dada la jornada laboral de doña Inés

tienen que utilizar el servicio de comedor de martes a jueves, con un coste de 96 euros/mes Con la demanda también se detallaron las actividades extraescolares a las que acuden los niños, que fueron acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, y que ahora el Sr. Martin se niega a pagarlas.

b) Mediante el informe económico y laboral obtenido a través del punto neutro judicial que consta en autos se ha acreditado la actividad laboral del padre y sus ingresos.

Don Martin tiene unos ingresos que ascienden a 1.450 € mensuales con el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Los gastos de vivienda, agua, luz.. que dice tener también los tiene doña Inés pero multiplicados porque son 3, y los créditos que también dice tener son totalmente ajenos a la demandante.

No tiene el gasto o 'capricho'que supone tener a una persona que se encargue de los niños cuando él por razones laborales o las que sean no puede o no quiere atenderlos, lo que hace es dejarlos con doña Inés, lo que le supone un doble ahorro ya que los gastos que tiene son también muy inferiores.

Pues bien, lo único que se pide es un ligero aumento de la cantidad que viene abonando en concepto de alimentos para los hijos, solicitando que abono 100 € mas para cada hijo, es decir 250 € mensuales para cada uno, mas el 50% de las actividades extraescolares acordadas por ambos y el 50% de los gastos extraordinarios.

4º) Y en el suplico del recurso de apelación se solicita que se estima el recurso y se dicte sentencia acordando la modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 23 de octubre de 2015, en los siguientes extremos:

1.- Régimen de estancias de los menores con su padre:

.- fines de semana alternos, recogiendo a los niños el sábado a las 10:00 y entregándolos en el domicilio materno el domingo 19:30, salvo el sábado que le coincida con su trabajo que los recogerá a las 14 horas, debiendo avisar a la madre con la antelación suficiente y al menos al comienzo de cada mes.

.- Las vacaciones de verano 3 semanas, desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el 7 de julio y desde el día 1 hasta el 7 de septiembre

.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos iguales, desde el último día de clase hasta el día 31 de diciembre y el segundo periodo desde el día 2 de enero por la mañana, hasta el día 7 de enero . Dado que toda la familia de la Sra Inés vive en Cuenca, le corresponderá siempre el primer periodo y a padre el segundo

.- Vacaciones de Semana Santa le corresponderán íntegramente a la madre

.- Las de Carnaval, desde el viernes al salir del colegio, hasta el miércoles (de ceniza) a las 20 horas le corresponderán siempre al padre.

2.- Cantidad en concepto de alimentos: el padre abonará 500 € en concepto de alimentos, doscientos cincuenta euros (250 €) para cada hijo, más la mitad de los gastos de libros y material escolar de principio de curso, así como el 50% de las actividades extraescolares y el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

3º Efectos: Desde la fecha de la interposición de la demanda.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de d. Martin se realizaron las siguientes alegaciones:

Previa.- Pese a adolecer el escrito de recurso de un defecto importante, cual es el de desatender lo estipulado en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que disciplinan el Recurso de Apelación, por cuanto no alega las infracciones que comete el juzgador a quoa la hora de dictar sentencia, ni alega la falta de motivación de la misma, y ni siquiera alega el error en la valoración de la prueba, lo que dificulta la contestación al recurso, en el sentido de poder oponernos a él, trataremos de responder a los numerales de manera correlativa, en aras de una mejor comprensión de las actuaciones por parte del juzgador ad quem.

Como bien recoge la Sentencia de Instancia,

'[....]para que prospere la pretensión de modificación de medidas es necesario que se den las siguientes circunstancias:

6.- Que se acredita en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.

Nada de esto ha hecho la demandante y, consecuentemente, no acreditando tal variación, no cabe la modificación, pese a la pertinaz insistencia de la apelante.

Las medidas no se pueden modificar porque, tal y como bien fundamentadamente recoge la Sentencia de instancia, no existe una variación en las circunstancias con entidad suficiente como para operar una modificación de las medidas.

Es tan inexistente el cambio de las circunstancias que, en el acto de la vista, cuando el letrado del demandado pregunta a la demandante:'¿Cuál ha sido la variación de las circunstancias?, a la demandada no se le ocurre otra cosa que deponer: 'Que antes tomaban biberón y ahora comen comida'.

1º) Las sentencias dicen lo que dicen y no lo que las partes quieren que digan. El Recurso interpuesto de contrario, trata de sustituir el criterio objetivo del Juzgador por el criterio subjetivo de la recurrente, ya que da por sentadas una serie de afirmaciones que no se desprenden de las actuaciones.

Así, tal y como la propia parte apelante defiende en su escrito de recurso, la modificación de medidas fue solicitada, en primera instancia, basándose únicamente en el falso argumento de que mi mandante, padre de los niños, no cumplía con el régimen de visitas. Este hecho, además de ser absolutamente falso, tal y como ha quedado acreditado en la instancia, no tiene nada que ver con una modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de firmar el Convenio Regulador, consensuado entre las partes en el momento de la ruptura familiar.

La institución de la modificación de medidas como cauce para conseguir que el padre cumpliera con las visitas acordadas, no es el correcto. Más bien debiera, en el supuesto de considerar que mi mandante incumplía, haber ejecutado la Sentencia de instancia, pero quizá, que sus hijos pudiesen disfrutar de la compañía del padre no era el interés de la apelante, y sí una motivación únicamente económica, tal y como se constató en el acto de la vista.

Además, el argumento del incumplimiento de las visitas es totalmente falso, y así se ha probado, no pudiendo ahora la contraparte pretender anular la validez de las pruebas presentadas por el demandado, como son los comprobantes de posicionamiento del demandado, que irrefutablemente demuestran los viajes Coruña - DIRECCION003 y DIRECCION003 - Coruña que realiza D. Martin a fin de recoger a sus hijos en el domicilio materno, y que quedan registrados gracias a su teléfono móvil, máxime cuando no las tachó en el momento procesal oportuno.

2º) Insiste la contraparte en realizar pedimentos de imposible cumplimiento. Que el padre cumpla las visitas (que ya consta acreditado que siempre ha cumplido) y, al mismo tiempo, que el padre pague más.

Es falso lo que se aduce de contrario en cuanto a que la Sentencia reconoce los problemas de cumplimiento de las medidas. La sentencia no dice, tal y como se pretende hacer creer de adverso 'los problemas que pueden surgir se solventa con la buena voluntad de ambos progenitores'. Esto no es un reconocimiento de problemas. Además, lo que la Sentencia recoge, literalmente, es lo siguiente: 'Los problemas que puedan surgir', lo que es un futurible y no una realidad.

Aluden en el correlativo a que el padre trabaja. Bien. Alude también a que el padre comenzó en su trabajo actual dos meses antes de firmar el convenio que ahora se pretende modificar. Poca variación se aprecia. Que el padre trabaje, como la inmensa mayoría de los padres, no implica, per se, que no pueda ocuparse de sus hijos, no pudiendo ser este motivo tenido en cuenta tampoco a la hora de acordar una modificación de medidas. Sería impensable en la realidad familiar social actual, que los padres trabajasen únicamente cuando los niños están en el colegio.

Quien no cumple con las medidas, y así consta también acreditado, es la progenitora, en tanto continúa evadiendo la entrega de los menores cuando le viene en gana, interpretando el convenio a su antojo, e impidiendo, en todo lo que puede, que sus hijos puedan disfrutar de la compañía de su padre, por lo que, desde este momento, se anuncia una próxima solicitud de ejecución de la Sentencia, en la que se acuerdan las medidas que ahora se pretenden modificar.

3º) En la alegación tercera no hace más que dar la razón al apelado, acreditando como acredita, a lo largo de toda su extensión, la total falta de variación de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de acordar las medidas, que ahora se pretender modificar.

Recoge los ingresos de demandante y demandado, así como los gastos habituales de los niños. E insiste en tener servicio doméstico, cosa que esta parte no ataca, lo que no puede pretender es que mi mandante contribuya a satisfacer sus caprichos.

Todo exactamente igual que cuando las partes firmaron el convenio.

4º) Conclusión.

Que, en base a todo lo anteriormente expuesto, y basándonos en las más puras razones de lógica, equidad y justicia, ha de desestimarse íntegramente el recurso de apelación, confirmándose en todos sus extremos la sentencia de instancia, por no existir razones probadas para proceder a la modificación de las medidas paternofiliales pretendida, así como por contener ésta las medidas más favorables para los intereses de los hijos comunes.

SEGUNDO.-I.-La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Por otra parte, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94, 160 y 161 del CC, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996), el cual se podrá limitar o suspender sólo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC.

II.-En el presente caso, la sentencia apelada no apreció un cambio esencial de las circunstancias contempladas en el momento de la sentencia definitiva de guarda, custodia y alimentos de mutuo acuerdo, de fecha 23 de octubre de 2015, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en relación, entre otros aspectos, con el régimen de visitas de D. Martin, al entender la juzgadora de instancia que el régimen recogido en sentencia es un régimen de visitas estándar, y que los incumplimientos por parte del padre en relación con las visitas obedecen única y exclusivamente a problemas derivados de su horario laboral, que pueden solventarse con la buena voluntad de ambos progenitores.

Y este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, por cuanto, tal y como se ha resuelto en instancia, si el padre, en algunas ocasiones no pudo cumplir el régimen de visitas, establecido por sentencia de mutuo acuerdo en el año 2015, es debido a su horario laboral, y estos incumplimientos, que no pueden atribuirse a la voluntad del padre, no pueden dar lugar a restringir el régimen de visitas establecido, en perjuicio no solo del progenitor sino también de los hijos menores. Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

TERCERO. -I.-En el convenio regulador de fecha 29 de julio de 2015, aprobado por sentencia de guarda, custodia y alimentos, de fecha 23 de octubre de 2015, se estableció en el pacto quinto, en cuanto a los alimentos a cargo de los progenitores, lo siguiente:

'El padre abonará la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales para cada hijo, en concepto de pensión alimenticia, los cuales hará efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta a nombre de la madre a tal fin.

Dichas cantidades serán revisadas anualmente, automática y acumulativamente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que pudiera sustituirle, empezando a aplicarse el mismo en Julio de 2016.

En caso de producirse gastos extraordinarios como: ortodoncias, logopeda, podólogo, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación con prescripción facultativa, medicamentos u otros gastos médicos que no cubran los seguros que pudieran tener suscritos a su favor los progenitores, no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, viajes o cursos en el extranjero, clases extraescolares, gastos escolares o educativos, etc. se compromete cada uno de los progenitores a satisfacer el 50% del importe de los mismos.

Los gastos extraordinarios serán decididos conjuntamente por ambos y, en caso de desacuerdo por decisión judicial.

A estos efectos, el padre deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos antes señalados en el plazo máximo de tres días desde que le sea presentada la factura o justificante de los mismos.'

II.-En el escrito de demanda, como en el escrito de recurso de apelación, se alegan como causas para el incremento de la pensión alimenticia de 150 euros a 250 euros mensuales para cada hijo -en total 500 euros-, en primer lugar que es ella la que se encarga casi en exclusiva del sostenimiento de sus hijos, al estar el padre mucho menos tiempo con los hijos del que se estableció en el convenio regulador, en segundo lugar que la madre, por su horario de trabajo, tuvo que contratar a una persona para que se encargue de sus hijos hasta que ella regresa a casa, a la que abona 480 euros mensuales más la cuota de la seguridad social, y, en tercer lugar que el demandado se niega a abonar las actividades extraescolares.

Y este tribunal considera que las razones expuestas en la demanda, y reproducidas en el escrito de recurso de apelación, no son suficientes para justificar el incremento en 200 euros -de 300 a 500 euros- de la pensión alimenticia, por cuanto, por una parte el hecho de contratar a una persona para que atienda a los hijos, además de no haber sido acreditado fehacientemente, en todo caso vendría motivado por circunstancias que ya existían en la fecha en que se suscribió el convenio regulador, por lo que no podría justificar el incremento de la pensión alimenticia al no tratarse de una circunstancia nueva y posterior a la sentencia que estableció la pensión alimenticia; y, por otra parte, el hecho de que los hijos comunes esten más tiempo con su madre que el que tendrían que estar en cumplimiento del régimen de visitas establecido en sentencia, tampoco haría necesario el incremento de la pensión alimenticia, ya no solo por cuanto dicha circunstancia no supone un aumento importante de los gastos que tiene que realizar Doña Inés, sino también porque no se ha acreditado que se hayan incrementado los gastos de los hijos menores con posterioridad a la sentencia que acordó la pensión alimentaria.

Además, teniendo en cuenta los ingresos mensuales que perciben los progenitores -2111 euros Doña Inés y 1450 euros D. Martin- y teniendo que contribuir ambos a la alimentación de los hijos, incluso doña Inés en mayor proporción, dada la diferencia de salarios, la cantidad abonada por el padre en concepto de alimentos es adecuada y proporcionada a las necesidades de los hijos.

Por último, tal y como hemos hecho constar con anterioridad, en el convenio regulador se estableció la obligación de D. Martin de abonar el 50% de los gastos extraordinarios, en los cuales están incluidas las clases extraescolares, por lo que el incremento de la pensión alimenticia no puede justificarse porque el padre no está abonando dichos gastos, pues dicho impago únicamente puede dar lugar a que la otra progenitora los reclame en el procedimiento judicial correspondiente.

III.-No ha lugar al pronunciamiento solicitado en la demanda y reproducido en el recurso de apelación de que se declare la obligación del padre de abonar la mitad de las actividades extraescolares y de los gastos extraordinarias de los hijos, por cuanto la obligación de abonar dichos gastos ya fue acordada por la sentencia que aprobó el convenio regulador.

CUARTO. -Dada la índole del presente procedimiento, alimentos en favor de hijos menores, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en los autos núm. 493/2020, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; sin imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.