Sentencia CIVIL Nº 171/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 17/2020 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00171/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2012 0013410
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000441 /2017
Recurrente: Rita , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO,
Abogado: ANA BELEN LUACES ALVARIÑO,
Recurrido: Víctor
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: MARIA CONCEPCION BONILLO GARCIA
S E N T E N C I A
Nº 171/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000441 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000017 /2020, en los que aparece como parte apelante, Rita , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. ANA BELEN LUACES ALVARIÑO,
y como parte apelada, Víctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA POUSA OLIVERA,
asistido por el Abogado D. MARIA CONCEPCION BONILLO GARCIA, y como adherido a la apelación EL
MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 9 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva, dice como sigue: '- FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Olivera Molina, en nombre y representación de Don Víctor , se acuerda modificar las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de medidas paternofiliales de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , en el sentido de atribuir la guarda y custodia del menor Faustino a ambos progenitores por semanas, efectuándose los intercambios los domingos a las 20 horas. Los padres adoptarán de conjuntamente las decisiones relativas a las elecciones de centro escolar, actividades extraescolares en viajes o actividades de riesgo, o cualquiera otras que puedan afectar gravemente el armónico desarrollo del menor. Dado que se ha establecido un régimen de custodia compartida, con lo cual el tiempo en que el menor ha de estar en compañía de cada progenitor es similar, cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo de los gastos ordinarios del menor mientras esté en su compañía, si bien los gastos extraordinarios que genere el menor sí que habrán de ser abonados al 50% por ambos progenitores, siempre previa consulta y justificación, entendiendo especialmente por gastos extraordinarios, además de los gastos médicos y farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos educativos, de uniforme, libros, material escolar y actividades extraordinarias.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO: La expresada sentencia fue recurrida por la demandada, presentando escrito de oposición el demandante, y manifestando el Ministerio Fiscal su conformidad al recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Víctor frente a la recurrente, Dña. Rita , en relación al régimen de guarda y custodia del menor Faustino , hijo común de ambos, nacido el NUM000 de 2004, que se venía ejerciendo ex exclusiva por la madre en virtud de convenio regulador de fecha 7 de noviembre 2012, y, en su lugar, acuerda el régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal en los términos que quedan reproducidos. En cuanto al régimen de contribución a alimentos y gastos del menor acuerda que cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo de los gastos ordinarios del menor mientras esté en su compañía, y que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% por ambos progenitores.

1.2.- En el recurso de apelación la madre mantiene su oposición al cambio de guarda y custodia. Alega que no habría quedado acreditado el beneficio para el menor con la custodia compartida. Se refiere como circunstancias relevantes a que, desde la ruptura como pareja, los progenitores habrían tenido continuos desencuentros en el cumplimiento del régimen de visitas, el pago de las cuotas hipotecarias o los gastos extraordinarios y alimentos del menor; a la existencia de discrepancias entre los diferentes criterios educativos aplicados por ambos; y a la inexistencia de relación entre ellos. Cuestiona que exista en la actualidad un cambio de circunstancias laborales del demandante que le permitan una mayor atención del menor.

Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la modificación de la custodia, solicita que se fije una pensión de alimentos a abonar por el padre, aduciendo la existencia de una desigualdad económica entre uno y otro progenitor.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de guarda y custodia compartida, y la procedencia de su adopción en este caso.

2.1.- La guarda y custodia compartida no se contempla como una situación excepcional sino, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse de modo natural con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. En palabras de la STS 215/2019, de 5 de abril: 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS 2 de julio de 2014, rec.

1937/2013).

2.2.- En este caso partimos de que desde que se acordó el régimen de guarda y custodia materna, a fecha de hoy, han transcurrido más de siete años. Entonces el menor contaba con 8 años de edad, y ahora está próximo a cumplir los 16 años, por lo que goza de una autonomía que en este caso se presenta como una circunstancia favorable para pasar a un régimen de guarda y custodia compartida. No cabe duda que, con esta edad, en circunstancias normales, no es necesario que el menor esté asistido continuamente, de modo pueda advertirse como un impedimento para su ejercicio adecuado que el padre durante algunas horas pueda no estar en el domicilio, o que pueda serlo la posibilidad de contar con la ayuda de los abuelos paternos o de pareja actual para recogerlo del colegio, o acompañarlo en algunas ocasiones.

2.3.- La existencia de desencuentros tras una ruptura de pareja, o las discrepancias sobre cuestiones referentes al cuidado o criterios de educación del menor, que también pueden existir en una situación de convivencia de ambos progenitores, salvo que afecten de manera relevante al interés del menor, no pueden tampoco concebirse como un impedimento para la custodia compartida. La STS 296/2017, de 12 de mayo, con cita en las SSTS de 30 de octubre de 2014 y 17 de julio de 2015, señala que la Sala ha declarado que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, pero no considera que 'la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'. Las comunicaciones por whatsapp aportados a autos confirman que los padres tienen, al menos, a través de este canal, una relación fluida para organizarse sobre las visitas del padre con el menor y comentar cualquier cosa que le pase, aunque las dificultades de entendimiento recaigan sobre hábitos educativos y de disciplina del menor.

2.4.- En la exploración judicial el menor, según consta en acta, ha expresado que con el sistema actual se encuentra bien, que tampoco querría estar más tiempo con su padre que con su madre, sino de estar cómo está o estar la mitad del tiempo con su madre. Se entiende tales manifestaciones en el contexto de que el menor, según se recoge también en el acta, manifestara que hace años habría llegado a decir a su padre que quería irse con él. El juzgador de instancia deja constancia en la sentencia de que, del resultado de la exploración, se deduce que el menor pasa casi el mismo tiempo con uno que con otro. El régimen actual contempla una visita intersemanal, los martes por la tarde, y una pernocta intersemanal, de jueves a viernes, además de fines de semana alternos. El padre durante su interrogatorio justificó el cambio solicitado en que considera que es más adecuado en este momento que, en lugar de un ir y venir de Faustino de una casa a otra durante la semana, se les dé más continuidad a las estancias, y manifiesta que ello le permitirá comprometerse más en el seguimiento de los estudios de Faustino .

2.5.- Los resultados del informe psicosocial constituyen en este caso un sustento para concebir, en este momento, la guarda y custodia compartida como favorable al menor, al transmitir que, de lo contado por ambos progenitores, se infiere que ambos se han implicado y están presentes en su trayectoria vital, y que se infiere una vinculación emocional estable y positiva de Faustino tanto con la madre como con su padre. Los técnicos reseñan también como un factor positivo que el domicilio de uno y otro progenitor están próximos entre sí, porque ello permite garantizar la estabilidad del entorno del menor y sus puntos de referencia, y, en especial, el colegio y su círculo de amistades. En el acto de la vista las profesionales que efectuaron el informe exponen su opinión de que, siendo Faustino un adolescente, y, por lo tanto, al ser ahora distinto el tipo de implicación parental, al no precisar ya un cuidado directo, sino una supervisión, el cambio de guarda y custodia no sólo no se concibe como perjudicial, sino que, estando Faustino adaptado a ambos núcleos, y con un régimen de visitas amplio, con pernocta y visita intersemanal, sería un factor de estabilidad.

2.6.- No se ha revelado ningún incumplimiento relevante por parte del progenitor en relación a los deberes con su hijo que permitiera cuestionar la seriedad del compromiso con una guarda y custodia compartida. En concreto, en lo que se refiere al abono de la pensión de alimentos, se ha aportado un certificado relativo a las transferencias a favor de Dña. Rita en pago de la pensión de alimentos de Faustino , desde abril de 2013 a octubre de 2017, y justificantes de abono de fechas posteriores, que acredita que se ha venido abonando con regularidad, y justificantes; así como comunicaciones por correo electrónico durante el curso escolar 2017/18 remitidas por el padre al tutor de Faustino en solicitud de información sobre su evolución académica, y petición de tutorías. Y el régimen de visitas se ha desarrollado con normalidad, no constando que existieran incidencias relevantes.

2.7.- Es significativo que sí, conforme se resalta en el recurso, en la fecha del mismo, se estuviera ejecutando la custodia compartida, no se revele que hubiera surgido ninguna dificultad, o que no esté discurriendo conforme a la normalidad que le es propia a este régimen, y que se persigue instaurar en la relación del menor con ambos progenitores, en consonancia con la autonomía que debemos presuponer en un menor próximo a cumplir 16 años.

2.8.- Entendemos en definitiva que no existe ninguna razón que desautorice el cambio al régimen de guarda y custodia compartida, sino que, por el contrario, concebido éste como un régimen que permite que las relaciones con ambos progenitores se desarollen con la normalidad que le es propia, no sólo existen en este momento circunstancias favorables para su adopción, sino que, además, se presenta como adecuado a fin de conseguir una mayor estabilidad e implicación coparental.



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos.

3.1.- El régimen de custodia compartida no es incompatible con que, en el caso de que la capacidad económica de los progenitores sea distinta, de modo que uno de los cónyuges cuente con superiores ingresos económicos, ambos contribuyan a satisfacer las necesidades de los hijos también en distinta proporción. El Tribunal Supremo viene sosteniendo que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( artículo 146 de Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da (en estos términos STS 348/2018, de 7 de junio). En este sentido se ha pronunciado también en STTS 564/17 de 17 de octubre, con cita en STS 55/2016, de 1 de febrero; y 630/2018 de 13 de noviembre). Y, así se ha considerado en sentencias de esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, como las 297/2018, de 28 de septiembre; 13/2019, de 16 de enero; 456/2019, de 9 de diciembre.

3.2.- El padre, según informa la empresa de informática para la que trabaja, en certificación de fecha 27 de septiembre de 2017, percibía en 2017 (la certificación es de fecha 27 de septiembre de 2017) unos ingresos de 17.650 euros brutos anuales, y 5.400 euros brutos en concepto de guardias, aunque desde febrero de 2017 habría dejado de estar incluido en el servicio de guardias. Como resultado de la averiguación patrimonial resulta que en el año 2017 percibió 20.139,23 euros de retribuciones, y 1.262,44 euros en concepto de rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen. Según ello, al menos, sus ingresos, sin realizar guardias, ascenderían a unos 1.470 euros brutos mensuales. Los ingresos de la madre ascendieron en el año 2017 a 4.633,47 euros de retribuciones de trabajo y 895,62 euros en concepto de rentas y dietas exceptuadas de gravamen.

Dña. Rita sigue residiendo en la que fue vivienda común durante la relación de pareja, que es común de los dos, afectada por una hipoteca que, según convenio, asumen ambos, abonando cada uno el 50%, con una cuota mensual que, según los últimos datos que constan en autos, ascendía a 225,51 euros (septiembre de 2017); y en la actualidad, D. Víctor reside con su actual pareja, y el hijo de ésta, en el municipio de DIRECCION000 .

3.3.- Es evidente pues la desproporción de los ingresos entre uno y otro progenitor, aun cuando se estime que el padre deba hacer frente a sus propios gastos habitacionales de modo compartido con su actual pareja, o compensarlos. En atención a tales circunstancias, se estima ajustado, y adecuado a las circunstancias concretas establecer a cargo del padre un complemento económico de sus obligaciones alimenticias en la cuantía de 100 euros mensuales.



CUARTO.- Costas de segunda instancia y depósito.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación de la demandada debe ser estimado en el sentido expuesto en lo relativo a su petición subsidiaria. En todo caso, no se efectúa imposición de costas en esta alzada, en atención a la materia objeto del procedimiento, estado en juego el interés de un menor.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en el sentido expuesto la petición subsidiaria del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Rita contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña con fecha 6 de marzo de 2010, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de fijar una pensión de alimentos a cargo del padre en beneficio del hijo de 100 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, con actualización anual, conforme a IPC o índice que lo sustituya desde el dictado de la presente resolución. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No se hace expresa imposición de costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por el demandado; y la pérdida del constituido por la demandante, al que se dará su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala ia del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril si esta resolución fuere notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 1e marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.