Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 173/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00171/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de Mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Desahucio) nº 1034/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 173/19 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Ascension , representada por
la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y bajo la dirección de la Letrado Doña Estefanía Lamelas
Martínez, y como apelado y demandante DON Eduardo , representado por la Procuradora Doña Marta
Hurtado March y bajo la dirección del Letrado Don Julio Pedro Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Hurtado March, en nombre y representación de Eduardo , contra Ascension , debo declarar y declaro la situación de precario de la demandada sobre la finca sita en la CALLE000 NUM000 , NUM000 de Oviedo, así como de sus anexos trastero nº NUM001 y plaza de garaje nº NUM001 , de dicho inmueble, debiendo ser apercibidos de que tendrá lugar su lanzamiento si no procede a su desalojo, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ascension , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Eduardo se promovió demanda de juicio verbal ejercitando la acción de desahucio por precario frente a Doña Ascension , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al desahucio por precario, condenando a la demandada a que desaloje en el plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento, la vivienda que está ocupando y que es propiedad del actor, sita en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM000 de esta ciudad. Sostiene el actor que ambos litigantes convivieron como pareja en la vivienda que es objeto del presente proceso hasta que a finales de 2.016 cesó la convivencia, tras lo cual el actor permitió que la demandada continuara residiendo en ella con el hijo que había nacido fruto de su relación de pareja. Señala el actor que si bien se siguió un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo con el número de autos 1018/2016 sobre guarda y custodia y alimentos del hijo menor no matrimonial, nada se acordó respecto al uso de la vivienda. Como quiera que han transcurrido dos años desde entonces y la situación ha cambiado, necesitando el actor la vivienda para ocuparla él con su mujer, con la que contrajo matrimonio el 20 de julio de 2.018 y con el hijo que ya ha nacido al momento de dictar esta resolución, y encontrándose durante este tiempo residiendo en un apartamento de alquiler muy pequeño, es por lo que procede a instar el presente procedimiento.

A la pretensión actora se opuso la demandada, alegando que estamos no ante un precario sino ante un comodato, mediante el cual Don Eduardo facilitó de manera gratuita la vivienda para que residieran ella y el hijo común mientras lo necesitaran, de modo que no puede instar la recuperación de la vivienda hasta que concluya el uso para el que la cedió. Y que ello es así estima que se infiere de la sentencia dictada en grado de apelación por esta Sala, en la que se vio por vía de recurso el procedimiento antes referido del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad, haciéndose referencia por la parte demandada a expresiones de la sentencia de apelación en la que se consigna que Don Eduardo habría afrontado todos los gastos derivados de la vivienda donde reside el menor, extremo que se consigna en tanto que el mismo sirve de base para interesar una reducción en la apelación de la cuantía de la pensión que en concepto de alimentos ha de abonar Don Eduardo al hijo que tienen en común él y Doña Ascension , el cual nació el NUM002 de 2.016, señalándose en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 dictada el 6 de marzo de 2.017 que Don Eduardo había abandonado el domicilio familiar en enero de 2.017.

El Juzgador 'a quo', tras examinar los hechos invocados y la prueba practicada, concluye que nos encontramos ante un precario, no existiendo prueba fehaciente del acuerdo invocado por la parte demandada respecto al uso del inmueble objeto de litis, señalando el Juzgador 'a quo' que lo que se prueba es de que ya en agosto de 2.017 la demandada tenía conciencia de que el actor pretendía que dejara el inmueble. Respecto a la asunción de gastos, señala el Juzgador que con los mismos se acota para evidenciar las cargas que asumía el demandante a fin de que se tuvieran en cuenta para fijar la pensión alimenticia. Por todo ello concluye estimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante que procede la revocación de la resolución recurrida, estimando que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, ello toda vez que el hecho del comodato y no del precario se justificaría a su juicio por los actos llevados a cabo por el demandante, tales como la solicitud en la apelación de la reducción de la obligación de pago de la pensión alimenticia invocando el pago de gastos de la vivienda. La presente alegación no es compartida por la Sala, pues del examen de la prueba practicada se infiere que la demandada está abonando en la actualidad los gastos relativos al uso de la vivienda, concretamente los referidos al agua, a la luz, etc. De otro lado se sostiene que si bien no se fijó un plazo de duración concreto es porque nunca se pactó dicha duración por las partes, habiéndose establecido el comodato en atención a la necesidad existente en aquel momento de dar vivienda a la demandada y al hijo de los litigantes. No se discute que la vivienda es de la exclusiva propiedad del actor, ni que el mismo se encuentra pagando la hipoteca que grava el inmueble, como tampoco se discute el que aquél ha contraído matrimonio y que tiene un nuevo hijo, si bien se alega que tiene otras viviendas que supuestamente habría heredado de la madre, quien había fallecido, extremo al que contestó el actor en el interrogatorio que le fue practicado en el sentido de que las viviendas a las que se refiere (dos) pertenecen a sus padres y que su padre viudo es el que está gestionando la administración de las mismas. La Sala a la vista del conjunto probatorio concluye que no se ha acreditado la existencia de ningún acuerdo o pacto respecto al uso de la vivienda, siendo conocedora la demandada de la voluntad del actor de que abandonara la misma, como se infiere de la lectura de la denuncia presentada ante la Policía en DIRECCION000 el 9 de agosto de 2.017.

En este sentido es relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.011 , en la que se declara: ' La principal razón de la desestimación del motivo reside en la STS 611/2005, de 12 septiembre (RJ 2005, 7148), que proclama: a) '[...] que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - STC 184/1990 (RTC 1990 , 184) y la 222/92 (RTC 1992, 222), por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias'; b) 'Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 de febrero (RJ 2006 , 905); 1048/2006, de 19 de octubre (RJ 2006 , 8976 ) y 240/2008, de 27 de marzo (RJ 2008, 4062), sentencia ésta a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 (RJ 2005, 7148) llama 'disímiles', para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

2º Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el Art. 96 CC , que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado.

3º Antes se ha hecho referencia a la STS 240/2008 (RJ 2008, 4062), que resuelve un supuesto muy semejante, aunque la discusión se produjo entre el conviviente que ocupó el piso propiedad de su pareja premuerta y quienes pidieron la devolución fueron los herederos de ésta última. En esta sentencia se dice que '[...] no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta. No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda. Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos '. Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ascension contra la sentencia dictada en fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.