Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 455/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00171/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0001914

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2010

RECURRENTE : Inocencio

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE

Letrado/a :

RECURRIDO/A : RAIMCONSA SA

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 171

En Burgos, a veinte de Abril de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 455/2011, dimanante de Procedimiento Ordinario número 238/2010, del Juzgado de Primera Instancia número1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 29 de Julio de 2011 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, Inocencio , representado por el Procurador don Diego Aller Krahe y defendido por el Letrado don José Miguel Arroyo Lorenzo; y, como demandado-apelado, "RAIMCONSA, S.A"., representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado don Juan Fernández Fernández. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda principal formulada por la representación procesal de don Inocencio contra "Raimconsa, S.A." y, en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a la demandada de las pretensiones contra la misma deducidas, imponiendo las costas causadas por tal demanda al demandante.- Estimar la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de "Raimconsa,. S.A." contra Don Inocencio y, en su con secuencia, condenar al reconvenido a abonar a la mercantil reconviniente la cantidad por ésta reclamada de 88.493,17 euros de principal, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la interpelación judicial que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta la de su completo pago, así como al pago de las costas generadazas por tal demanda reconvencional".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día nueve de Febrero de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO - Por el demandante y reconvenido, D. Inocencio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda y estima la reconvención formulada por RAIMCONSA y le condena al pago de la cantidad de 88.493,17 €, mas intereses legales y costas de la demanda principal y reconvencional.

El recurso de apelación se interpone , al amparo de los artículos 238 y ss de LOPJ y del artículo 227 de la LEC , solicitando que con revocación de la sentencia de instancia, se decrete la nulidad del acto de citación al acto del juicio del demandante y de los actos y resoluciones judiciales posteriores al mismo y, consecuentemente, de la sentencia dictada en la instancia, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de señalamiento del juicio, con todo lo demás que proceda en derecho.

SEGUNDO .- SE funda el recurso en que la citación al acto del juicio del demandante y reconvenido se llevo a cabo mediante el Servicio de Correos, mediante acuse de recibo y en el reverso no consta que fuera recepcionada por el interesado D. Inocencio , sino por Santiaga con DNI NUM000 , apareciendo una firma ilegible en el casillero relativo al receptor. Según el actor la citada receptora no tiene relación alguna con él, ni de tipo familiar ni laboral o de dependencia, resultando persona absolutamente desconocida. Añade que en el acuse de recibo no se consiga la relación que ligaba a la receptora con el destinatario actor y tampoco consta el compromiso de su entrega al propio interesado. En definitiva, la citación a juicio practicada vulnera el contenido de los artículos 152.2.3 ª y 161.3 de la LEC .

El artículo 155.2. de la LEC dispone que lo actos de comunicación se efectuarán en alguna de las formas siguientes, según disponga esta Ley: ( ..) 2ª Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado.

Y el artículo 161.3º dispone que: " Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero".

TERCERO .- El Tribunal Constitucional tiene declarado que el incumplimiento de las prevenciones legales para los actos de comunicación y notificación pueden acarrear la nulidad de actuaciones, si bien exige que se haya creado una autentica indefensión y que la misma no derive de la propia pasividad o negligencia del interesado, puesto que en tal caso seria éste quien hubiera dado lugar con su actuación a la indefensión, no pudiendo luego alegarla.

En este sentido la STS de la Sala 2ª de 20 de enero de 2003 establece:

Es necesario recordar la importancia que este Tribunal ha atribuido a la efectividad de los actos de comunicación procesal en todos los órdenes jurisdiccionales por la trascendencia que estos actos tienen para garantizar el principio de contradicción o audiencia bilateral que nutre el contenido del derecho reconocido en el art. 24.1 CE a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión. Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure en la medida de lo posible la recepción de los indicados actos por sus destinatarios (así, entre otras muchas, SSTC 86/1997, de 22 de abril ; 42/2002, de 25 de febrero ; 149/2002, de 15 de julio ). De ello deriva, lógicamente, que el medio normal de comunicación procesal debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, valga la cita de las SSTC 186/1997, de 10 de noviembre ; 56/2001, de 26 de febrero ; 149/2002, de 15 de julio )...

Pero, por otra parte, también hemos señalado que, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, en nuestro caso referente a la comunicación o emplazamiento edictal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos ( STC 126/1991, de 6 de julio , FJ 4, y las allí citadas). Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal tiene que haberse traducido en un perjuicio real y efectivo para las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación. A efectos de juzgar este último extremo hemos declarado también reiteradamente que resulta necesario atender a las circunstancias concurrentes en el caso y, particularmente, a la diligencia que el emplazado por edictos haya observado a fin de comparecer en el proceso, así como al conocimiento extraprocesal que haya podido tener de su existencia ( STC 149/2002, de 15 de julio , FJ 3, por todas), pues no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en un procedimiento del que tenía conocimiento por cauces diferentes del emplazamiento personal, o del que habría podido tener noticia si se hubiera comportado con una mínima diligencia".

En el mismo sentido cabe citar la SAP de Alicante de 26 de octubre de 2004 y la SAP de Almería de 3 de junio de 2011 . Esta última declara que:

" Precisamente en el supuesto que se examina, el demandado, quien fue emplazado en legal forma en el lugar de trabajo, dejó de contestar a la demanda y de poner en inmediato conocimiento del juzgado los sucesivos cambios de domicilio que pudiera haber llevada a cabo, conforme le exigía el art. 155.5 de la L.E.C ., lo que le hace incurrir en la salvedad que la doctrina constitucional antes expuesta, pasividad o negligencia del interesado, para considerar lesiva la actuación del juzgado al derecho constitucional aludido.

Por tanto, debe estimarse que al haber sido intentada la notificación en el domicilio de forma personal y no haber sido hallado, el Juzgado debió agotar todas las posibilidades para poder llevar a cabo la notificación personal y de no ser posible, notificar al demandado por edictos. Sin embargo, aunque se trata de una norma de obligado cumplimiento, no puede estimarse que la infracción de la misma ha causado perjuicio a la parte declarada rebelde, ya que la misma no quiso contestar a la demanda, ni cumplir con la obligación que le venía impuesta de poner en conocimiento del juzgado el cambio de domicilio, lo que suponía una actuación fraudulenta en cuanto que tendente a dificultar las comunicaciones del juzgado".

Y en las actuaciones ha quedado suficientemente acreditado que fue el propio apelante quien contribuyó decisivamente a que la citación a la vista no le fuera comunicada o entregada por las siguientes razones:

1.- No designó Abogado y Procurador, a pesar de conocer la pendencia del proceso y la existencia de un plazo por término de cinco días a tal efecto. Así, decretada por el Juzgado de Instancia la suspensión del acto del juicio señalado para el día 20 de octubre de 2010, al haber cesado por renuncia el Letrado y la Procuradora del actor apelante, se requirió a éste para que designara nuevo Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de archivo de la demanda presentada.

Al no efectuar la designación, transcurridos mas de 7 meses, el 9 de mayo de 2011, el Juzgado dicta providencia por la que se le tiene por apartado del procedimiento, acordándose su continuación respecto de la reconvención, con el reconvenido en rebeldía.

2.- En el mismo acto de ser requerido para nombrar nuevo Abogado y Procurador, el actor designó como domicilio para oír notificaciones su domicilio en Llanera (Asturias), lugar que abandonó trasladándose a Offenbach am Main (Alemania) , donde consta su empadronamiento en fecha 28.2.2011, sin comunicar al juzgado su nuevo domicilio conforme viene exigido por el artículo 155.5 de la LEC , y practicándose, consecuentemente, en su antiguo domicilio en Asturias la citación para el nuevo juicio a celebrar el día 8 de julio de 2011 mediante correo con acuse de recibo en la persona de Santiaga .

En consecuencia, acreditada que la falta de asistencia de D. Inocencio al acto de la vista del juicio ordinario solo es achacable a su propia pasividad y negligencia en dicho procedimiento, procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- Al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas procesales se imponen a la parte apelante, conforme al artículo 398.2 en relación al artículo 459 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Diego Aller Krahe, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011 del JPI nº 1 de Burgos en el juicio ordinario núm. 238/2010 , procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.