Sentencia CIVIL Nº 1709/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 180/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001709/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 20 de diciembre del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 180/2021, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5195/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7- BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CRÉDITO,representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado, y asistida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza; parte apelada, los demandantes D. Teofilo y Dña. Concepción,representados por el Procurador D. Javier Martínez González y asistidos por el Letrado D. Jorge Iribarren Ribas.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5195/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez, en el nombre y representación de don Teofilo y doña Concepción, frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, y, en consecuencia:

DECLARO la NULIDADde las siguientes cláusulas abusivas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de enero de 2012, otorgada ante el Notario don Antonio Luis Vitoria Blanco, con nº 61 de su protocolo:

a) Nulidad del último apartado de la Cláusula TERCERA, bajo el título 'Interés ordinario mínimo' (cláusula suelo).

b) Nulidad de los acuerdos de rebaja y de eliminación de la cláusula suelo

y renuncia a acciones, de 21 de abril de 2015 y de 25 de abril de 2016, respectivamente.

c) Nulidad parcial de la cláusula cuarta, en lo referente a la comisión por impago de 40 euros.

d) Nulidad de la cláusula sexta relativa al interés de demora.

e) Nulidad del apartado e) de la cláusula séptima sobre vencimiento anticipado.

2- CONDENOa la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, a:

a) RESTITUIR a la parte demandante las cantidades que haya percibido en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha en que fue aplicada, devengando el interés legal desde la fecha de cada una de las liquidaciones hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEChasta su completo pago, y a que deje sin efecto la aplicación de dicho suelo en las liquidaciones futuras durante la vigencia del préstamo hipotecario.

b) Devolver a los demandantes, todas las cantidades que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento y, en su caso, en un futuro, por la aplicación de las cláusulas abusivas que han sido declaradas nulas en esta sentencia.

c) Estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Todo ello con expresa condena en COSTAS a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S.C LIMITADA DE CRÉDITO.

CUARTO.-La parte apelada, los demandantes D. Teofilo y Dña. Concepción, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 180/2021, habiéndose señalado el día 1 de diciembre de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes suscribieron escritura de préstamo hipotecario, con fecha 24 de enero de 2012 que contenía la cláusula suelo anulada por la sentencia apelada.

El día 21/4/2015, las partes otorgaron un documento privado que recoge lo siguiente:

EXPONEN

I.- Que las partes tienen formalizado un préstamo hipotecario con el nº (...).

II.- Que en dicho préstamo se pactó un tipo de interés ordinario mínimo del 2'50 por ciento..

III.- Que las partes han acordado ahora, con carácter expreso, la rebaja del tipo de interés ordinario mínimo antes indicado y a tal fin, las partes.

ACUERDAN

1.- Las partes manifiestan su plena conformidad y conocimiento de todos los pactos previstos en la escritura que ampara el préstamo indicado anteriormente, por lo que ratifican íntegramente la misma en todos sus términos.

2.- Establecen los comparecientes que, a partir de la fecha de este documento, el tipo de interés ordinario mínimo de dicho préstamo hipotecario será del 1'50 por ciento.

3.- Así mismo, con la firma del presente documento los clientes renuncian expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo.

4.- En lo no previsto en este documento será de aplicación lo pactado en la escritura que ampara el préstamo antes indicado.

5.- CAJA RURAL DE NAVARRA y los clientes no podrán hacer público haber alcanzado el presente acuerdo transaccional (...).

En fecha 22 de febrero de 2016, en el marco de una oferta que la CRN venía efectuando de forma generalizada a sus clientes, las partes alcanzaron un acuerdo en el cual se exponía entre otras cosas que ' los comparecientes acordaron la reducción del tipo de interés mínimo aplicable al préstamo' y que'debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocida por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para la eliminación definitiva de la cláusula suelo sobre a base de las siguientes':

ESTIPULACIONES

Primera.- En virtud del presente acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, las partes han acordado eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0'00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,30% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará transcurridos 0 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Transcurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos en la próxima cuota del préstamo, a partir de la firma del presente acuerdo.

Segunda.- Como ya se pactó en el acuerdo privado anteriormente formalizado, con la firma de este nuevo Acuerdo ambas partes declaran que nada más tiene que reclamarse entre sí respecto a la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

SEGUNDO.-La sentencia frente a la que se alza la entidad demandada, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula de interés mínimo por falta de transparencia asumiendo la fundamentación contenida en la primera sentencia dictada en primera instancia y que resultó afectada al declarar este Tribunal de apelación nulo lo actuado desde el momento de la admisión de prueba en la audiencia previa. No se aprecia que ello vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva como alega la parte recurrente, sin perjuicio de que este Tribunal de Apelación lleve a cabo su labor revisora o nuevo juicio con las limitaciones propias de la apelación.

La nulidad de la cláusula suelo se fundamentó básicamente en no considerar acreditado que se ofreciera a la parte prestataria una información precontractual suficiente y clara, concurriendo desequilibrio en derechos y obligaciones de las partes.

Así mismo la sentencia apelada declaró nulos los acuerdos referidos por remisión a lo razonado y resuelto en la sentencia anulada.

TERCERO.-Opone la parte apelante la validez de los acuerdos suscritos por las partes para rebajas y eliminación de la cláusula suelo con renuncia de acciones que considera como transacciones válidas que produciría efectos de cosa juzgada ex art. 1816CC, habiendo sido suscritos por el cliente conociendo la existencia de la cláusula suelo en el contrato inicial y, conforme a la prueba testifical y documental practicada, cumplirían las exigencias de transparencia formal y material, constituyendo además un acto propio.

Si bien no se comparte la fundamentación contenida en la sentencia impugnada, procede el motivo de recurso.

CUARTO.-Un acuerdo modificativo de la cláusula suelo inserta en contrato de préstamo puede reputarse válido si ha sido objeto de negociación individualizada ya que conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual (Cfr. STS 489/2018 de 13/9/2018).

En sentido negativo lo expresa la STJUE (Sala Cuarta) de 9 julio 2020 (Caso XZ contra IBERCAJA BANCO, S. A. TJCE2020109): ' El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.

Para apreciar que los acuerdos modificativos suscritos por las partes en el contrato de préstamo fueron objeto de negociación individualizada no basta que el consumidor hubiera podido influir en su contenido, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado ( SSTS 489/2018 y 649/2017), estando la carga de la prueba a cargo del profesional ( STJUE de 16 Ene. 2014, C-226/2012) y tal prueba no se ha aportado en el presente caso respecto a ninguno de los dos acuerdos suscritos respecto a la cláusula suelo pues a tal fin no basta con que el primer acuerdo fuera elaborado a raíz de las reclamaciones efectuadas por los clientes.

QUINTO.-Acuerdos como los que nos ocupan, pese a no haberse probado que fueran objeto de negociación individualizada, no habrían de considerarse abusivos si se convinieron de manera trasparente.

Ya lo había dejado sentado la jurisprudencia nacional ( SSTS 205/2018, de 11 de abril o 101/2019 de 18 febrero, entre otras).Y lo ha ratificado la STJUE de 9/7/2020: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor'.

Para que tales exigencias pudieran considerarse cumplidas, se habría de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad, de manera que resulte acreditado que el consumidor estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad demandante por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación.

SEXTO.-Entre las estipulaciones de los acuerdos que modifican la cláusula suelo y las renuncias del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias. Tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre), refiriendo que la ' renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio'.

La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas 'contamine' todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

Lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que ' debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

Y terminaba por contestar a la primera cuestión prejudicial planteada en el caso que: ' el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones ' el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones'[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que ' ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción', doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 2015 que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, ' los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción'.

SÉPTIMO.-La prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de que en la suscripción del primer acuerdo se cumplieran los requisitos de trasparencia material exigidos por la jurisprudencia respecto a las consecuencias de la renuncia de acciones incluida en la misma.

En base al testimonio del empleado de CRN que dijo haber intervenido en la suscripción de este acuerdo novatorio no es posible ' verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso' tal y como exige la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 9/7/2020).

No se ha probado de forma objetiva que la información verbal que se pudiera haber facilitado a los clientes lo fuera con la antelación necesaria para adoptar una decisión meditada; no se prueba pues que se cumpliera una de las condiciones de trasparencia repetidamente exigidas cual es que la información relevante se facilite al consumidor con la antelación suficiente que permita valorarla con el sosiego necesario y adoptar su decisión de manera reflexiva (cfr. SSTS 36/2018 de 24/1/2018; 43/2018 de 29/1/2018, entre otras).

Uno de los elementos que la jurisprudencia nacional ha venido valorando a efectos de estimar transparente el aspecto novatorio de este tipo de acuerdos (es decir, la rebaja del tipo del interés ordinario mínimo) ha sido ' el contexto', esto es, que era de general conocimiento la potencial nulidad de la cláusula suelo y la posibilidad de reclamar parte de lo pagado debido a su aplicación, desde la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Pero esa circunstancia no basta para estimar que el consumidor fuera consciente de todas las implicaciones de la renuncia incluida en el acuerdo, especialmente porque no hay constancia de que la entidad financiera pusiera a disposición de su cliente los datos necesarios para poder calcular el montante económico de su renuncia, que es presupuesto relevante para apreciar la transparencia conforme declaró la STJUE de 9/7/2020 (ap.55): ' Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

En definitiva, concluimos en que este primer acuerdo de rebaja del tipo mínimo con renuncia de acciones, es nulo por falta de transparencia, aunque sea por razones distintas de las que determinaron el fallo de la sentencia apelada.

OCTAVO.-Similares circunstancias y falta de prueba objetiva sobre la tempestividad, suficiencia y transparencia de la información facilitada concurre respecto a la renuncia integrada en el segundo acuerdo. No puede darse por sentado, sin prueba indiciaria alguna al respecto, que el simple transcurso del tiempo desde que se firmó el primer acuerdo hasta el segundo sea circunstancia que permita excluir la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de transparencia material con ocasión de suscribirse este segundo acuerdo tras la oferta que la entidad prestataria efectuó a una amplia pluralidad de clientes con cláusula suelo en sus préstamos hipotecarios. En el ámbito que nos ocupa, para excluir el carácter abusivo de una determinada estipulación, no basta con especular sobre si los consumidores tuvieron o no a su alcance conocer por sí mismos y con precisión las consecuencias efectivas de lo estipulado (en una suerte de transposición al régimen de trasparencia en la contratación con consumidores del carácter vencible del error-vicio), sino que es preciso que el tribunal alcance el convencimiento en base a la prueba ofrecida de que el consentimiento a lo acordado se prestó de manera libre y plenamente informada, con conocimiento de causa suficiente.

En el acuerdo transaccional alcanzado por las partes en febrero de 2016, la estipulación relativa al tipo de interés aplicable a cambio de la eliminación de la cláusula suelo en los términos recogidos en el acuerdo, resultaba también vinculado al de renuncia de acciones (aunque esta fuera redundante), con las consecuencias en materia de transparencia a que hemos hecho mención antes.

Por otra parte, el hecho de que se conviniera una peculiar eliminación de la cláusula suelo (se dice que se fija en el 0,0%), no supone que no opere la exigencia de transparencia en los términos definidos en la jurisprudencia europea y nacional. Por el contrario, como señala la STS 589/2020, de 11 de noviembre, que aborda un acuerdo de eliminación de cláusula suelo convenido también por CRN :'la validez de los acuerdos transaccionales, requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y también con las específicas relativas a los contratos con consumidores, incluyendo las relativas al requisito de la transparencia material...es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Esto es, los efectos derivados de la modificación o supresión de la cláusula, con o sin otras modificaciones adicionales y que, en virtud de la renuncia a las acciones que deriva de la misma transacción, no podrán reclamar nada en relación con la propia cláusula suelo contenidas en el contrato originario y con los efectos de su aplicación'.

No consta que la oferta que efectuara CRN a su cliente ( no aportada a la causa) fuera tempestiva, ni que hiciera siquiera mención a que el acuerdo habría de incluir una renuncia de acciones, ni que concretara las posibilidades de reclamación y expectativas que asistían al mismo y los efectos prácticos de la renuncia de acciones; el texto del acuerdo suscrito, pre-redactado por la entidad demandada, no es lo suficientemente explícito como para concluir que quien lo suscribió conociera con precisión las consecuencias prácticas de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, esto es, que mediante el acuerdo no solo convenía en aceptar, a cambio de la eliminación de la cláusula suelo, un tipo de interés remuneratorio fijo transitorio (que habría de aplicarse hasta la siguiente fecha de revisión superior (1%) a la suma del Euribor a un año vigente en febrero de 2016 (mes en que empezó a estar en valores negativos) más el diferencial pactado en el contrato, sino que además renunciaba a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la cláusula suelo .

El testimonio del trabajador de CRN que dijo haber intervenido en la suscripción de este acuerdo no acredita que se informara de forma específica de que la reclamación a la que se renunciaba podría abarcar la totalidad de lo pagado en exceso por aplicación de la cláusula suelo caso de prosperar la cuestión prejudicial pendiente ante el TJUE, ni que facilitara los datos para poder calcular la cantidad concreta a la que se renunciaba o de la evolución pasada de los tipos. De forma que tampoco en base a esta prueba cabe considerar cumplidas las exigencias de transparencia, en los términos antes señalados.

NOVENO.-A nuestro juicio, la STS 589/2020, de 11 de noviembre que aborda un supuesto de acuerdo transaccional parejo al que aquí nos ocupa y que consideró válido la parte del acuerdo transaccional que preveía la eliminación de la cláusula suelo, pese a mencionar su vinculación causal con la renuncia de acciones, no contiene una doctrina jurisprudencial que debamos observar en el concreto supuesto sometido a nuestra consideración. En aquél caso la sentencia de apelación no analizó el acuerdo suscrito desde la perspectiva de las exigencias de transparencia, no declaró nulo el acuerdo por falta de trasparencia sino, básicamente, por entender ineficaces los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas que, dada su nulidad radical, imposibilitaba su confirmación o convalidación; además, no se cuestionaba en casación la validez de la cláusula suelo inicial y por tanto no se abordó la relativa a la validez o no de la renuncia de acciones, lo que determina que no se estableciera doctrina respecto a la conexión entre la estipulaciones de la transacción a efectos del examen del cumplimiento de las exigencias de transparencia y de la incidencia recíproca del déficit de transparencia que pudiera apreciarse en cualquiera de las estipulaciones del acuerdo.

DÉCIMO.-El déficit de transparencia que se aprecia determina que los acuerdos con renuncia de acciones suscritos se reputen nulos por falta de transparencia conforme a la jurisprudencia emanada en aplicación de la legislación protectora de los consumidores y que no pueda tenerse como obstáculo al enjuiciamiento de la validez de la propia cláusula suelo desde el prisma del eventual carácter abusivo de la misma.

Finalmente cabe mencionar que un convenio que adolece de falta de transparencia material nunca puede constituir un acto propio que vincule a su autor impidiendo contravenirlo pues uno de los requisitos o características de los actos propios es que hayan sido realizados libremente, es decir, sin el error o conocimiento equivocado que, en este caso, ocasiona la falta de transparencia.

UNDÉCIMO.-La sentencia impugnada declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al apreciar que no superaba las exigencias de trasparencia definidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, efectuando un análisis y valoración de la prueba practicada.

Frente a ello se alza la entidad demandada sin combatir de forma concreta la valoración probatoria contenida en la sentencia impugnada mediante ratificación de la consignada en la sentencia afectada por la nulidad de actuaciones declarada. La recurrente se limita a remitirnos a lo alegado en su contestación a la demanda; como añadido tan solo se aduce que debe valorarse correctamente la prueba testifical, pero sin ni siquiera precisar a qué testimonio concreto se refiere y, en su caso, qué manifestaciones del mismo revelarían el cumplimiento de las exigencias de transparencia en la información precontractual facilitada por el testigo al cliente.

En todo caso el testigo declaró de forma imprecisa y genérica sobre la información facilitada a los demandantes y la verosimilitud de este testimonio se encuentra sin duda mediatizada por el hecho de haber sido quien manifiesta que facilitó de primera mano la información y, por tanto, a quien sería directamente atribuible el eventual déficit de la misma en orden a dotar de plena validez a la cláusula discutida. Se advierte además la absoluta falta de precisión de su testimonio en relación al concreto préstamo que nos ocupa y, además, no queda contrastado a través de ningún dato objetivo que ratifique que la información facilitada fuera completa y clara, además de tempestiva, posibilitando al cliente contrastar las condiciones ofrecidas y evaluar los pros y contras de aceptar la inclusión de un tipo de interés mínimo.

Por lo demás como hemos repetido tantas veces:

1.- la existencia de oferta vinculante previa puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente. En el presente caso, la sentencia consideró no acreditada la entrega de oferta vinculante y tal apreciación no se combate en el recurso. En todo caso como vino a razonarse en la sentencia, para entender que la oferta vinculante comporta una información transparente, no basta con que la misma incorpore simplemente la mención siguiente, entre otras referidas al 'Interés': Mínimo: 2,50% Máximo: 18%' sin especial resalte y sin ninguna explicación o información añadida que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habría de tener para el consumidor contratante en caso de aceptar la oferta en lugar de otro préstamo con otras condiciones.

2.- En cuanto a la actuación del notario autorizante cabe decir que señala la Jurisprudencia que 'la comprensibilidad real' debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (cfr. STS de 8/9/2014), así como que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada' ( STS de 25/3/2015). ' En la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia' ( STS 171/2017 de 9 marzo. RJ 2017977). La jurisprudencia precisa también que la actuación notarial ' no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir' ( STS 36/2018 de 24 enero. RJ 2018182; 642/2017 de 24 noviembre. RJ 20175261 y 367/2017, de 8 de junio RJ 2017, 2509) así como que ' la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia'( STS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 20174759).

DUODÉCIMO-En consecuencia, no cabe sino concluir con la sentencia impugnada que en este caso no se acredita que, en el momento de contratar, se suministrara al demandante información adecuada y completa de que la cláusula suelo constituía de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, o sobre cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto pero sin suelo o con tipo fijo, etc.

Por ello no puede alcanzarse la conclusión de que el consumidor llegara comprender entonces realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula, sin perjuicio de que pudieran adquirir ese conocimiento después por sus propios medios. En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el caso en atención a la prueba practicada.

DÉCIMOTERCERO.-Como consecuencia de la falta de transparencia apreciada, tiene sentado la jurisprudencia que es ' posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado' ( SSTS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 20174759; 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509) y las que en ella se citan).

DECIMOCUARTO.-Es de aplicación el art. 398LEC en cuanto a las costas de los recursos.

Visto los preceptos legales citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO, en nombre y representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO frente a la sentencia nº 1525/2020 de fecha 11 de diciembre de 2020, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 5195/2017, seguido ante el Juzgado de Primera.

Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.