Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 692/2016 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

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N.I.G.: 0801942120148190091

Recurso de apelación 692/2016 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 986/2014

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre

Abogado/a:

Parte recurrida: NATURA INVERSIONES SL

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Vanesa Fernandez Escudero

SENTENCIA Nº 170/2018

Barcelona, 27 de marzo de 2018

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDon Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Aurora FIGUERAS IZQUIERDO,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 692/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2016 en el procedimiento nº 986/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es recurrenteBANCO DE SANTANDER S.A.y apeladaNATURA INVERSIONES S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar la demanda instada por NATURA INVERSIONES, SL frente a BANCO SANTANDER, S.A y en consecuencia:

DECLARO a la nulidad de la relación contractual que vincula a las partes a raíz del contrato marco de operaciones financieras suscrito por con la entidad BANCO DE SANTANDER el 20 de noviembre de 2006 y el documento de confirmación posterior, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las prestaciones conforme a las bases de cálculo de las liquidaciones aportadas y los intereses legales que se determinarán en ejecución de sentencia.

CONDENO a BANCO SANTANDER a pagar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, NATURA INVERSIONES S.L., contra la demandada, BANCO DE SANTANDER S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba se dictase sentencia por la que a) se declare la anulación del contrato de permuta financiera relacionado en el hecho primero, procediéndose en consecuencia a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de NATURA INVERSIONES, SL. en virtud del contrato anulado, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto a la otra en virtud del mismo; b) Se condene a la demandada a restituir a NATURA INVERSIONES, S.L. la suma de 104.166,69 € de principal, correspondiente a la diferencia del saldo neto a favor de la actora así como el importe reclamado por el Banco, así como cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, se hayan cargado en cualquiera de sus cuentas, como consecuencia y/o derivado del contrato anulado; c) Se condene a la demandada al pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por NATURA INVERSIONES, SL., cuya restitución se interesa en los apartados a) y b), desde la fecha que aquellas fueron realizadas de forma efectiva para la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a la actora, desde la fecha de los citados abonos; y d) Se impongan a la demandada las costas y gastos generados ocasionados en este procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que la actora es una sociedad constituida en el año 1.996 dedicada al alquiler de inmuebles. En el mes de noviembre del año 2006, la Sra. Leonor , directora de la oficina nº 4726 de Banco Santander se puso en contacto con Doña Sabina , administradora de la sociedad actora, para ofrecerle un seguro que, según ella, funcionaría como cobertura de las tres hipotecas que la sociedad demandada tenía contratadas con la entidad bancaria (en fechas 29/7/00, 27/12/04 y 21/1/05). Movida por la confianza existente desde hacía años entre la Sra. Sabina y la entidad bancaria, la Sra. Sabina acudió a la oficina para ver en qué consistía la oferta, puesto que desde hacía 5 años la sociedad arrojaba saldos negativos y además, la Sra. Sabina , mantenía tres hipotecas con la entidad bancaria, por lo que pensó que la cobertura podía ser muy ventajosa. En la reunión que mantuvo, le ofrecieron una cobertura anual que le protegería de las subida de los tipos de interés de las hipotecas, y le indicaron que era un producto que le proporcionaría seguridad y estabilidad a la hora de pagar las cuotas hipotecarias, pues en caso de subida del euribor este producto le compensaría el incremento de la cuota consecuencia del escenario alcista de los tipos de interés. De esta manera, le dijeron, se establecía una barrera que sería el máximo que tendría que pagar la actora. Se trataba de un producto para pequeñas y medianas empresas, ya que actuaba como un seguro, y no tenía coste. En dicha visita se suscribió el contrato sin que se le diera información clara, precisa, correcta y suficiente ni entregada a tiempo para que fuera consciente de lo que firmaba. No se le entregó copia de la cobertura, ni folleto informativo ni explicación numérica, ni se le informó de las consecuencias negativas que podía tener una bajada de los tipos de interés ni sobre el coste de la cancelación. Antes de la firma no se le advirtió que el producto ofertado era especulativo o que podía entrañar pérdidas elevadas, y se lo ofrecieron utilizando el argumento de un escenario alcista del euribor, cuando las previsiones eran muy distintas. Tras el ofrecimiento se procedió el mismo día a la firma y se le entregó para la lectura, siendo el propio Banco quien redactó la totalidad de las condiciones del contrato. La actora carecía de conocimientos financieros, y además del farragoso lenguaje del contrato, la directora no le advirtió de que podía sufrir pérdidas ni le hizo estimación numérica alguna, ni que había un conflicto de intereses con la entidad ni del coste de la cancelación. El contrato comenzó a operar con periodicidad anual. En noviembre de 2007, obtuvo la primera liquidación positiva de 2.631,41 €. Fue a partir del 2009 cuando en el saldo de la actora empezaron a aparecer cargos. El primero, de 1.015,52 €, originó dudas a la Sra. Sabina que pensó que se trataba de un error. Al no saber el origen del mismo, se puso en contacto con la entidad financiera para que le explicaran el motivo por el que le habían cargado dicha cantidad y expresar su disconformidad, y la directora le explicó que era fruto del contrato de cobertura que había suscrito vinculado a los préstamos y que salvo solicitar su cancelación anticipada no se podía hacer nada. Fue a partir del 2010 y al recibir un cargo de 26.164,57 € cuando la actora mostró su total indignación acudiendo a la entidad y exponiendo su sentimiento de engaño ante la información tendenciosa que se le había dado, solicitando que le dieran de baja del producto. La directora le indicó que ello conllevaba un coste de unos 49.434 € al no cumplirse el plazo pactado. Ante la imposibilidad de asumir el coste, la permuta financiera siguió generando liquidaciones negativas hasta su vencimiento, habiéndose devengado en concepto de cargos un total de 106.798,1 € y de abonos un total de 2.631,41 €. Por dicho motivo se ha visto en la necesidad de solicitar el amparo judicial.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción, considerando que eldies a quopara el ejercicio de la acción de anulabilidad estaría en noviembre de 2008, cuando la actora recibió la primera liquidación negativa, por lo que interpuesta la demanda en julio de 2014, la acción estaría caducada; ausencia de perfil conservador y nula experiencia inversora, ya que la sociedad actora es una empresa constituida en el año 1997, con un capital de 1.836.055 €, cuyo objeto social es el alquiler de bienes inmobiliarios, con estudios universitarios, tanto la administradora como sus socios, por lo que podía comprender lo que suscribió ya que tenía experiencia en el mercado y en el trato con entidades bancarias, habiendo reconocido la propia parte que llevaba varios años operando con Banco de Santander y que había suscrito varios préstamos hipotecarios y una póliza de crédito. Además tampoco se necesitaban unos conocimientos técnicos importantes para entender el producto. No se le ofreció el producto como un seguro, sino como cobertura contra las subidas de tipos de interés, cuya finalidad era cambiar la estructura de financiación de una empresa cubriéndola de las posibles subidas de los tipos que van oscilando, convirtiéndola en un tipo fijo. Se le ofreció ante la preocupación por la subida de los tipos de interés, que iban subiendo y los pronósticos apuntaban a una tendencia alcista y porque tenía un alto endeudamiento sujeto a interés variable. La actora suscribió la operación litigiosa el 20/11/06, con un nocional de 844.000 €, que se correspondía con el endeudamiento que tenía sujeto a interés variable con Banco Santander y con otras entidades. Como el nominal de los swaps era inferior a la totalidad del endeudamiento sujeto a interés variable, se le ofreció la contratación de una permuta financiera de tipos de interés. No es cierto que se ofreciera el producto como un seguro gratuito, puesto que se ofrecía como una cobertura ante las subidas de los tipos de interés. La entidad puso a disposición de la actora toda la información relevante con carácter previo a la firma, por lo que pudo valorar si le convenía o no. Se mantuvieron reuniones previas a la firma en las que se le explicó el producto, su funcionamiento y los riesgos, que consistían en la posibilidad de liquidaciones negativas y que la cancelación tenía un coste. Además así consta dicha información en los contratos que recogen clara y expresamente los riesgos, y el coste de la cancelación, sin que los términos en que están redactados los contratos puedan inducir a error alguno que invalide el consentimiento. Se firmó previamente el CMOF que fija las bases sobre las que se efectuarán las operaciones financieras concretas y que se concretan en el documento de confirmación que se suscribió el mismo día. Además se le informó verbalmente. En el anexo del contrato están especificados los escenarios. Y todos los apartados están firmados por la actora. Cuando se firmó el contrato, el euribor oscilaba entre los valores pactados. No se trata de un producto de difícil comprensión, y el Banco de España lo ha considerado adecuado a las buenas prácticas y usos financieros. La tendencia del mercado era alcista, sin que fuera previsible un descenso de los tipos de interés. No existía obligación de informar sobre la previsión o evolución futura del euribor, sino sobre la evolución histórica hasta la firma del contrato, que fue lo que hizo la demandada. No hubo ni omisión ni engaño en cuanto a la información. Se cumplió por la demandada la normativa vigente al tiempo de la contratación. No existe error en el consentimiento prestado por la actora.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona el 8 de marzo de 2016 por la que se estimó la demanda condenando en costas a la parte demandada.

Argumentó la sentencia de instancia que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitado por la parte actora habría comenzado en el momento en que el contrato se consumó, en fecha 22/11/13, coincidiendo con la fecha de vencimiento del swap, momento en el que la parte ya disponía de todos los elementos necesarios para valorar el verdadero riesgo asumido, por lo que la acción no habría caducado. En cuanto al fondo, razonó que, tratándose la permuta financiera contratada, de un contrato complejo y de riesgo, no se le proporcionó a la demandante toda la información necesaria para que pudiese comprender la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, lo que vició por error el consentimiento prestado en la contratación que, por dicho motivo, declaró nulo con obligación de restitución de prestaciones.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Caducidad de la acción; 2º Perfil de la demandante como experta en el tráfico mercantil y en el trato con entidades bancarias que la hacían conocedora de lo que contrataba; 3º Se proporcionó a la demandante la debida información precontractual, contractual y postcontractual; 4º Se cumplió por la demandada con la normativa propia del mercado de valores; y 5º Inexistencia de error en el consentimiento.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

Como primer motivo de oposición impugna la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia referido a la caducidad de la acción pues, alega, eldies a quoo día de inicio del cómputo de dicho plazo, debe fijarse en la fecha de la primera liquidación negativa, en el mes de noviembre de 2008, cuando la demandante pudo conocer razonablemente los riesgos del producto, por lo que interpuesta la demanda en julio de 2014, la acción estaría caducada.

La resolución recurrida, como hemos visto, razona, haciéndose eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/15 (según la cual la consumación coincidirá con el 'momento de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'), en el sentido de que el plazo para el ejercicio de la acción en contratos como el de autos, no necesariamente comienza con una primera liquidación negativa o una simple queja, sino que comienza cuando se tiene por el cliente bancario una comprensión plena del producto, lo que se produce cuando el contrato llega a su fin y se consuma (el 22/11/13) pues es entonces cuando se dispone de todos los datos precisos para conocer de forma real y total la naturaleza del producto y, en definitiva el verdadero riesgo asumido.

En el caso de autos, el contrato de permuta financiera se suscribió el 20/11/06 y tenía como vencimiento el 22/11/13. La primera liquidación de fecha 24/11/08 fue positiva para la parte actora por la suma de 2.631,41 €. La segunda y las siguientes fueron negativas por las siguientes cantidades y fechas: 1.015,52 €, el 23/11/09; 26.164,57 €, el 22/11/10; 23.523,80 €, el 22/11/11; 19.383,73 €, el 22/11/12, 36.710,48 €, el 22/11/13; y una última de 3.756,62 €, indicada por la parte demandada en la audiencia previa. La demanda de autos se presentó el 8/8/14.

Dicho lo cual, como hace la sentencia de instancia y postula la parte recurrente, si acudimos a la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (que analizaba un supuesto en el que se había contratado un seguro denominado 'Unit Linked Multiestrategia' a través del cual la entidad bancaria comercializaba sus fondos de inversión), éstase ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos y de tracto sucesivo, por error en el consentimiento, como el de autos.

Esta sentencia interpreta el artículo 1301 del Código Civil cuando alude al día inicial de comienzo de la acción de anulabilidad 'desde la consumación del contrato', y razona que no puede confundirse la consumación con la perfección, debiendo entenderse que la consumación tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó. Y respecto a los contratos de tracto sucesivo (cita la sentencia núm. 569/2003, del TS de 11/6/2003 ), declara la citada sentencia núm. 569/2003 , '«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

Y sigue diciendo:'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

Esta doctrina se reproduce en otras sentencias posteriores, como son la sentencia número 376/2015, de 7 de julio ; 102/2016, de 25 de febrero , la 435/2016, de 29 de junio , 489/2015, de 16 de septiembre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 11/2017, de 13 de enero ; y la 153/2017, de 3 de marzo . Todas las sentencias mencionadas del Tribunal Supremo se refieren a diferentes productos financieros, todos ellos, complejos, y tratan el plazo como de caducidad y no de prescripción.

En concreto, en las sentencias del Alto Tribunal mencionadas de 13/1/17 y de 3/3/17 , referidas a permuta financiera de tipos de interés (swap) se reproduce íntegramente la doctrina indicada y se dice que en el caso concreto el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de cancelación anticipada del producto, momento a partir del cual la parte demandante ya conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos.

Pues bien, según sentencia del Tribunal Supremo, también de Pleno, dictada el 19/2/18 , la consumación de contratos como el de autos no se produce hasta el agotamiento o extinción de la relación contractual. La mencionada sentencia razona como sigue: '...3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés...'.

El Alto Tribunal, en esta sentencia de 19/2/18 y en relación con la sentencia de Pleno de 12/1/15 , afirma que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato»...'.

Por tanto, en el caso de autos el inicio del cómputo para el comienzo del plazo de caducidad coincide con el de la consumación del contrato, que, en el caso de autos se produjo el 22/11/13, por lo que habiéndose formulado demanda el 8/8/14, no puede entenderse caducada la acción entablada.

TERCERO.- Contrato de swap.

Como decíamos en sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2015 (Rollo 506/2013 ),

'...Antes de entrar en las particularidades de la operación y de la información facilitada al cliente, que son los puntos fundamentales en los que se centra el litigo, se considera conveniente recordar (como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 ) que se trata éste de un 'contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap ), acciones (equity swap ), etc., de modo que un swap sobre tipos de intereses no es más que un intercambio de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de referencia distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un tipo de interés fijo y la otra lo hará a tipo de interés variable en función de un determinado indicador como puede ser el Euribor'.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 , a saber:

'a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación '...' .

Asimismo cabe destacar que la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2014 , referida precisamente a un SWAP de tipos de interés suscrito por una mercantil, concluye lo siguiente: 'Esto último merece la consideración final de que presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento, porque en el contrato de seguro, ciertamente aleatorio, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta'.

Se trata, por último, según tiene declarado reiterada jurisprudencia y también STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), de un contrato complejo y arriesgado, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco a la que más adelante aludiremos ( STS 9/6/17 ).

CUARTO.- Perfil inversor.

Para determinar a qué estaba obligada la demandada en lo que se refiere a los deberes de información, debe establecerse qué tipo de cliente es la mercantil demandante.

Al respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 22/1/18 ), lo siguiente:

'...Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :

«No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009».

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ). ...'.

En el caso de autos el hecho de que la sociedad actora, como afirma la demandada recurrente, tuviera un capital suscrito y desembolsado de 1.836.055 €, que su objeto social sea el alquiler de bienes inmobiliarios, o que la administradora, Doña Sabina o su socia y apoderada Doña Laura o Doña Rocío , tengan estudios universitarios (psicólogos y maestros) o que no sean personas iletradas, no les convierte en clientes profesionales con conocimientos suficientes para tomar sus decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos, ni exime a la entidad bancaria de proporcionar la información a la que nos referiremos. Tampoco puede presumirse, como pretende la parte ahora recurrente,la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. Como viene declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia inversora de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico de la empresa presuponen la experiencia y conocimientos exigibles en este tipo de contratación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/17 ha dicho que '...Resultan igualmente contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil de la cliente y su incidencia a la hora de destruir la presunción de error esencial y excusable que deriva del incumplimiento de los deberes legales de información por parte de la entidad financiera (en particular, que su administrador conocía el producto y sus riesgos, dada su experiencia empresarial y su experiencia en la contratación bancaria de productos swap y otros similares y que, en todo caso, podía haberse asesorado), pues la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo ) «que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero , 143/2017, de 1 de marzo , y 163/2017, de 8 de marzo ); y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero )»...'.

QUINTO.- Deber de información.

Para determinar a qué estaba obligada la demandada en lo que se refiere a los deberes de información, debe partirse del presupuesto de que, en el caso, se trataba de un cliente no profesional.

El contrato de autos es anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores , que especifica los deberes de información.

Pues bien, acerca del alcance de los deberes de información en este tipo de contratación, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 ha dicho lo siguiente:

'...Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados[...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Como hemos recordado en otras ocasiones en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: «dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre )...'.

Al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero ( STS 13/1/17 ), el deber que pesa sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conoce bien en qué consiste el swap que contrata y los concretos riesgos asociados al producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/17 la información debe ir más allá de una mera ilustración sobre 'lo obvio', no siendo suficiente a tal efecto el contenido del contrato suscrito, tratándose de una obligación de información activa y no de mera disponibilidad, que debe realizarse con antelación suficiente, y que debe implicar, no solo la información acerca de la posibilidad de que se produzcan liquidaciones negativas sino que a través de esa información el cliente debe poder representarse hasta qué punto podía llegar a ser el quebranto económico, y el coste de la cancelación del producto:

'...En efecto, constantemente viene declarando la jurisprudencia que la obligación informativa del banco es activa, no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio. En este caso, la información precontractual fue inexistente, pues no existe prueba documental u objetiva de que el banco informara a la cliente con carácter previo a la contratación del swap sobre las características del mismo, y en particular sobre los específicos riesgos que llevaba asociado, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada. Los hechos probados permiten concluir que la única información recibida por la demandante, por medio de su administrador, fue la que se le facilitó con la documentación contractual, que esta sala viene considerando insuficiente. Por eso no es determinante que dicha documentación estuviera en su poder durante quince días antes de firmar, ya que, además de que ni tal circunstancia ni la lectura del contrato excusaban la anterior inactividad de la entidad financiera, la realidad ha demostrado que tampoco su puesta a disposición con esa antelación, sin más explicaciones, evitó que el cliente careciera de la información necesaria sobre las características del producto y sus riesgos en el momento de la firma. Los escenarios a los que se refiere la sentencia recurrida son los mencionados en el anexo sobre el funcionamiento del producto (por lo que tampoco se ha probado la realización previa de simulaciones), y tampoco de ellos se desprende una explicación suficiente que vaya más allá de lo obvio, al quedarse en que el producto podía generar liquidaciones negativas pero sin dar idea del importe de las mismas en cada caso y, por tanto, sin permitir que la demandante pudiera representarse hasta qué punto podía llegar el quebranto económico de producirse una situación alcista prolongada. El test de conveniencia fue simultáneo a la firma del contrato y se omitió el de idoneidad, que opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero, por lo que el banco no pudo cerciorarse, como debía, de que el producto era idóneo para la situación financiera de la cliente y para sus objetivos de inversión (entre las más recientes, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 589/2016, de 23 de noviembre , y 244/2017, de 20 de abril ). Tampoco sirve de excusa la inclusión de una cláusula según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ). Finalmente, la omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril )...'.

Tampoco resulta suficiente para llenar el deber de información el contenido de la documentación contractual ni un aviso genérico sobre los riesgos. Así lo razona la sentencia del Tribunal Supremo de 19/2/18 (citando la de 19/12/16 y 29/3/16), cuando dice que no es suficiente un aviso genérico sobre la existencia de riesgos no siendo suficiente el contenido del propio contrato ni la lectura de las estipulaciones, sino que se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada. No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

No se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de una eventual fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Esa actividad suplementaria debe consistir en explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para la demandante. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.

Por eso son insuficientes e ineficaces ( STS 5/10/15 , entre otras muchas) las menciones predispuestas en la documentación contractual conforme a la cual el cliente tiene capacidad para evaluar y entender los términos, condiciones y riesgos del mismo

En el caso de autos, debe partirse del presupuesto, probado a través de las declaraciones vertidas en el acto de juicio oral (Sra. Sabina , y Sra. Leonor , directora de la oficina en la que se comercializó el producto), de que fue la entidad demandada, a través del departamento de Mercado de Capitales, la que telefoneó a la actora para ofrecerle un producto que denominó de cobertura, por lo que estaba obligada la demandada no sólo a informarle, en los términos indicados, acerca de la naturaleza y riesgos del producto, sino a ofrecerle un producto adecuado a situación financiera y su objetivo de inversión. No vino a declarar la persona de dicho departamento que le ofreció el producto y que supuestamente informó a la Sra. Sabina , sino que lo hizo la Sra. Leonor , que dijo no recordar muchas cuestiones y, lo que es más importante, no ser experta en este tipo de productos siendo el especialista en swaps otra persona.

Debe advertirse ya de entrada que la parte actora no debía preguntar o buscar asesoramiento externo de no entender el producto, como afirma la parte recurrente, sino que, por el contrario, era la demandada la que tenía la obligación de proporcionar la información adecuada y suficiente acerca del producto y su conveniencia.

La información concreta que se proporcionó a la Sra. Sabina , más allá de lo que consta en los contratos suscritos (Contrato Marco de Operaciones Financieras y el de permuta financiera de tipos de interés) que, como venimos diciendo, no es suficiente, no ha quedado acreditado que fuese la necesaria a tenor de lo que venimos razonando. Según la Sra. Leonor el swap se lo ofrecieron porque la mercantil demandante tenía tres préstamos hipotecarios de importe elevado y con el objetivo de cubrir el riesgo de subidas de tipo de interés. Dijo estar convencida de que le explicaron el tema de la cancelación, pero esto no está probado, y añadió que era un producto de cobertura y de tipo de interés fijo y que era un producto muy sencillo. Aunque afirmó que no se firmó el mismo día, es indiferente dada la escasa y errónea información que se proporcionó a la actora.

El producto, en efecto, era un contrato de permuta financiera suscrita el 20/11/06 con un nocional de 844.000 €, con fecha de vencimiento el 22/11/13, con fechas de pago anuales para ambas partes, e importes fijos a pagar por NATURA INVERSIONES S.L., un tipo fijo del 4,29 %, y por la entidad bancaria, el EURIBOR a 1 año.

La aparente sencillez en el funcionamiento del producto se desvanece desde el momento en que se ofrece como un producto conveniente a los intereses de la demandante, como un seguro, como una cobertura frente a subidas del Euribor (dado que las hipotecas que tenía contratadas la actora estaban referenciadas a ese tipo de interés), y, en realidad, lo que se estaba vendiendo no era un seguro sino algo más parecido a una apuesta sin informar al cliente de forma activa y exhaustiva de las consecuencias de una bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés (del EURIBOR), como de hecho ocurrió, y del coste de cancelación del producto.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 24/1/18 '...Como afirmábamos en la sentencia 595/2015, de 30 de octubre , posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era una figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre estas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas...'.

En cuanto al desconocimiento de la evolución del Euribor a que alude la parte recurrente, no se trataba de que la demandada pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada ( STS 1/6/17 y 30/5/17 , entre otras muchas).

Por último, es cierto que la contravención de normativa administrativa no conduce necesariamente a la nulidad de pleno derecho del contrato, pero, además de no haberse ejercitado esta acción de nulidad radical, como afirma la sentencia del TS que cita la parte recurrente (15/12/14 ), eso no quiere decir que la infracción de los deberes legales de información pueda tener efectos sobre la validez del contrato si la falta de información provocó un error que vició el consentimiento.

SEXTO.- Error en el consentimiento. Nulidad del contrato.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10/12/15 , en relación con el error, dijo lo siguiente: '...Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...'.

Así las cosas, y vista la ausencia de información a que nos hemos referido, debe considerarse que hubo error en la suscripción del producto de autos, que dicho error fue esencial y que es excusable y, por tanto invalida el consentimiento y da lugar a la anulación del contrato.

Entiende la parte recurrente que al haber hechos suyos la actora los efectos positivos y negativos del contrato incorporándolos a sus cuentas anuales sin formular queja de tipo alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1309 y siguientes del Código Civil , la acción de nulidad estaría extinguida por ratificación tácita del contrato. Además, sostiene que la demandante va contra sus propios actos al haber formulado reclamación contra la demandada años después de la suscripción del contrato.

No fue planteado este motivo como causa de oposición en la contestación a la demanda, por lo que no puede ahora introducirseex novoen apelación, debiendo añadirse que la sentencia recurrida no resuelve sobre tal cuestión. El pronunciamiento al que alude la recurrente no es de la sentencia recurrida sino que corresponde al que cita la misma, entrecomillándolo, de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Lleida de 18/2/11 .

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona el 8 de marzo de 2016 .

Procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.