Sentencia Civil Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 242/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 242/2012

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 141/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ

S E N T E N C I A núm.170/2013

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 141/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ, a instancia de D/Dª. Visitacion , contra D/Dª. Basilio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Basilio representado en esta alzada por el Procurador D/Dª LUISA INFANTE LOPE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22/07/2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'Que estimando en parte las demandas de divorcio interpuestas por don Basilio y doña Visitacion , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos día dos de diciembre de mil novecientos noventa y cinco en la ciudad de Begues, Barcelona, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1. Los hijos menores del matrimonio, Daniel y Emiliano quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de doña Visitacion , compartiendo ambos padres la patria potestad y sin perjuicio del derecho de don Basilio , comunicarse con ellos y tenerles en su compañía en la forma que de común acuerdo establezcan los progenitores y en todo caso de acuerdo con los siguientes parámetros:fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o actividad extraescolar, hasta el lunes, a la entrada.

Respecto a los días inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana en que le corresponda el régimen de visitas al padre que sean festivos o constituyan 'puente escolar' corresponderán a dicho progenitor, ampliando dicho régimen, recogiendo a los menores a la salida del colegio del día anterior al festivo cuando éste sea anterior al fin de semana y devolviéndoles al colegio el día posterior al festivo, si éste es posterior al fin de semana.

Un día intersemanal, miércoles, con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio el miércoles.

-en cuanto a los períodos vacacionales se establezca:

* la mitad de las vacaciones de Navidad, es decir, de la salida del colegio el último día escolar al treinta de diciembre a las 20:00 horas y del treinta de diciembre a las 20 horas a entrada al colegio el primer día escolar, correspondiendo el primer turno a la madre los años impares y al padre los años pares;

* la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, en años alternativos, correspondiendo al padre los años impares:

* la mitad de las vacaciones de verano, divididas de la siguiente forma:

a) desde la salida del último día de curso el quince de julio;

b) desde el dieciséis de julio hasta el treinta y uno de julio;

c) desde el uno de agosto hasta el quince de agosto;

d) desde el dieciséis de agosto hasta el primer día del curso escolar;

Los períodos anteriores corresponderán de manera alternativa a cada progenitor, escogiendo el primer turno el padre los años impares y la madre los años pares, para disfrutar de manera alternativa el resto de turnos.

La elección deberá comunicarse de manera escrita con una antelación de un mes.

Durante el período vacacional quedará suspendido el régimen de visitas ordinario que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no hayan pasado el último período vacacional.

- Ambos progenitores facilitarán en todo momento la comunicación telefónica de los hijos con el otro progenitor y, en todo caso, aquel que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o internet en horario de 20:00 a 20:30 horas;

- El punto de recogida y entrega de los menores será el colegio; en los períodos vacacionales el padre deberá recoger a los hijos y reintegrarlos en el domicilio materno, siempre salvo pacto e contrario de los progenitores;

-Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las establecidas en el centro hospitalario donde se hallaran;

-que se establezca la obligación de ambos progenitores de comunicarse los cambios de domicilio para poder hacer viables el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos;

Todo ello sin perjuicio de que pueda ser modificado o ampliado por los progenitores de mutuo acuerdo.

2. Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar, sito en Passatge DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM000 y altillo y de la plaza de garaje, que deberá estar libre de objetos y del tránsito del señor Basilio , a los menores, Daniel y Emiliano , y al cónyuge custodio, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Este uso será temporal, hasta la venta del edificio, o, en su caso, hasta que los hijos sean independientes económicamente.

3.Se fija una pensión de alimentos de ochocientos euros mensuales (800€), cuatrocientos por hijo, a favor de Daniel y Emiliano , y a cargo de Don Basilio . Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe o haya designado don doña Visitacion , por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo público o privado que lo sustituya.

No se entenderán incluidos en el concepto de alimentos todos aquellos gastos extraordinarios que se puedan generar en relación a la educación, actividades extraescolares o gastos sanitarios que los cónyuges deberán sufragar por mitades.

Así, los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores se abonaran por mitad por ambos progenitores; en segundo lugar, los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Estos gastos deberán ser suficientemente acreditados y comunicados a la otra parte.

4.En cuanto a la contribución a las cargas del matrimonio, Los gastos derivados de las propiedades en común deberán cubrirse por ambos en la proporción que ostenten respecto de la titularidad (así los impuestos y tasas que se deriven de su propiedad), y todos los del uso, ya que también don Daniel va a vivir y trabajar en el inmueble,.

Respecto a la hipoteca y los préstamos personales se deberán cumplir en sus propios términos, según los correspondientes contratos, conforme a la regulación de los contratos y obligaciones , no puediendo novarse en un procedimiento de familia los contratos celebrados con un tercero.

5. La moto Suzuki V-Strom 650 K2 corresponde a su titular, así como vehículo Renault Megan Grand Scenic Dynamique 19 DCI 120V E3.

6. En cuanto al inmueble, se venderá por entidad especializada, bien en su totalidad, bien tras la división horizontal.

Dado que la división puede resultar antieconómica, se acuerda que las partes acudan a dicha entidad, para tratar de venderlo en su conjunto de manera que si en el plazo de nueve meses no se puede llevar a cabo se proceda a la división horizontal para tratar de venderlo así, por otro período de nueve meses, y si tampoco resulta, se hagan divisiones equitativas y se distribuya entre los cónyuges.

En caso de venta y de que se tenga que hacer previa división horizontal, los gastos serán de cuenta de los obtenido tras la venta.

Como régimen transitorio en tanto no se produzca la venta se procede a:

*adjudicar el uso del local a ambos cónyuges. Una semana un cónyuge trabajará martes, jueves y sábado y el otro cónyuge lunes, miércoles y viernes; a la semana siguiente viceversa;

*adjudicar el uso del departamento en la primera planta a don Basilio ;

- No procede acordar acordar en este procedimiento la disolución de la sociedad.

Estas medidas podrán ser modificadas judicialmente si se alteran sustancialmente las circunstancias consideradas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso Recurso de Apelación por la representación del Sr. Basilio y admitido el mismo se elevaron los autos a esta Superioridad, siguiéndose los trámites legales y previamente a su deliberación, votación y fallo se presentó escrito por los Procuradores de ambas partes, acompañando Convenio Regulador para su aprobación judicial, del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal que no se opuso a su aprobacion . Ello no obstante, las partes mantuvieron como discrepancia el importe de la pensión de alimentos por lo que continuó la tramitación del presente rollo señálándose para deliberación, votación y fallo el dia 27 de febrero del presente año.

Visto, actuando como ponente la Magistrada Ilma Sra. Dª.ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS,

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye motivo único del recurso de apelación que formula el Sr. Basilio , su disconformidad con el importe de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de los hijos cuya custodia atribuye la sentencia a la madre. Se trata de dos menores, Daniel , de 15 años de edad y Emiliano , que el pasado 4 de marzo cumplió los 11 años.

La sentencia fija una pensión de 400 euros mensuales para cada uno, 800.- euros en total, mas la mitad de los gastos extraordinarios aclarándose que no se entenderán incluidos en el concepto de alimentos todos aquellos gastos extraordinarios que se puedan generar en relación a la educación, actividades extraescolares o gastos sanitarios que los cónyuges deberán sufragar por mitades. La sentencia atribuye el uso de la vivienda, temporalmente a madre e hijos. El padre, en esta alzada insiste en que la cantidad que proporcionalmente le correspondería abonar es la de 300 euros mensuales para cada uno, es decir, un total de 600 euros mensuales.

SEGUNDO.- Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando , en este caso la madre a quien se ha atribuido la custodia, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados de modo y manera que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la potestad.

En concreto el, artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya , aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, contempla la obligación de los progenitores de alimentar a los hijos, y el art. 237-7 insiste igualmente en que si son varias las personas obligadas a prestar alimentos, en este caso ambos progenitores, la obligación se ha de distribuir en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades y añade el art. 237-9 que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o las personas obligadas a prestarlos.

Por lo tanto de lo que se tratará es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno y teniendo en cuenta que en el concepto alimentos se incluye todo lo necesario para la alimentación en sentido estricto, la vivienda, el vestido y la asistencia médica , gastos varios, luz, agua y teléfono,ocio y cultura, transporte, así como los gastos para la formación -

La resolución de instancia valora el hecho de que la madre tiene unos ingresos de entre 1.600 a 1.700 euros mensuales y al padre le calcula unos ingresos de unos 1.200 a 1.400 euros , partiendo de que ambos son fisioterapeutas y además el padre osteópata y la madre esteticista-.

Los gastos de los menores, escolarizados en centro concertado Col-legi Sant Lluis de Pla i Amell-Bosch, para el curso 2010/2011 fueron los siguientes : 10 cuotas mensuales de ciclo primaria incluidos actividades complementarias , gabinete psicopedagogico, y donación al centro , un total de 104,05 euros y 10 cuotas de Eso, incluidos los mismos conceptos , 82,35 euros. Ademas, para cada uno, un promedio de unos 180 euros de comedor, y 61,70 de transporte escolar. Sumados todos estos conceptos suponen un total de 669,80 euros por 10 mensualidades, es decir, en prorrateo anual uno promedio de 558,16 euros. A estas cantidades habremos de añadir, obviamente, el coste de los libros , ropa de deporte y cuota de Ampa, todo ello según resulta de la información emitida por el propio centro escolar (folio 523) .

Los chicos llevan a cabo también actividades extraescolares, Basket en el caso de Daniel ( 88 euros , recibo bimensual ) y Futbol en el caso de Emiliano (90 euros, al trimestre mas matrícula)

La cuota hipotecaria mensual que grava la vivienda familiar es de 1.269,32 euros.

Si a los datos declarados a la agencia tributaria nos ceñimos , resulta que el Sr. Basilio declaro, en régimen de estimación directa, un rendimiento neto de 9.260,88 euros mensuales para el ejercicio 2010. El Sr. Basilio en su escrito de conclusiones admite tener un rendimiento neto de 13.155,88 euros, es decir, un promedio neto de 1096,32 euros mensuales, imputándole a la Sra. Visitacion mayores ingresos a los por ésta declarados. Pero la opacidad en los ingresos actúa en ambos casos, como resulta tanto de la documental aportada , como de los informes de detectives acerca de la exacta actividad desarrollada, pero todavía mas en relación al nivel de vida de la familia y al nivel de gastos que se venían asumiendo con regularidad. Solo el coste de la escolaridad de los hijos y el pago de la hipoteca ya elevaba a mas de 2.000 euros los gastos fijos mensuales, a lo que debemos añadir todos los restantes, tantos los gastos propios de alimentación en su sentido más estricto, como vestido y calzado, transporte, etc y un capítulo realmente importante, los derivados de la propiedad de la vivienda y suministro de servicios a la misma. Por ello no podemos mas que concluir que los ingresos de la unidad familiar eran muy superiores a los admitidos y en tal sentido, valorando los gastos de los menores, no podemos por menos que considerar proporcionada la pensión fijada en la sentencia que viene a coincidir, con mas la actualización, con la cantidad pactada en el convenio presentado en esta alzada.

TERCERO.-Los litigantes se han ratificado en el Convenio por ellos suscrito y que se ajusta a los requisitos que se contienen en el artículo 233-8 , 233-9 y 233-19 del Libro II del Código Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 de 29 de julio, en relación a lo dispuesto en los artículos 234-7 y siguientes del mismo tecto legal, por lo que en base a lo dispuesto en el artículo 777 de 18 de julio de 2012, que obra unido a los autos y en cuyo contenido íntegro ambos se han ratificado en la Secretaria de esta Audiencia, en los términos que se transcribirán en la parte dispositiva de la presente resolución,. No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOla solicitud de modificaciónde cambio de procedimiento de instado por los Procuradores Luisa Infante Lopez y Albert Magne Català Soto actuando en representación de los litigantes, DECLARAMOS la DISOLUCION POR DIVORCIODEL MATRIMONIO formada por DON Basilio y DOÑA Visitacion y SE APRUEBAel Convenio Regulador pactado en Documento de 18 de Julio de 2012, según el tenor literal siguiente:

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvánse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.