Sentencia Civil Nº 170/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 171/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00170/2010

CORUÑA Nº 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000171 /2010

FECHA REPARTO: 17-3-10

SENTENCIA

Nº 170/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a catorce de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 892/08, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADA DOÑA Raimunda (actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 lugar de Loureiro "Residencial DIRECCION000 " A Coruña, representado en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Guimaraens Martíenz y con la dirección del Letrado Sr. Garrido Collazo y de otra como DEMANDADOS Y APELANTES DON Onesimo Y DOÑA Antonia , representados en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Lodos Pazos y con la dirección del Letrado Sr. Varela Centeno y los demandaos declarados en situación procesal de rebeldía "GRUPO CASTELEIRO, S.L. y CONJUNTO RESIDENCIAL ABRENTE, S.L."; versando los autos sobre NULIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO, NULIDAD DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y OTROS EXTREMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA, con fecha 20-7-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GUIMARAENS MARTÍNEZ, en nombre Y representación de DOÑA Raimunda , que actúa en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DEL LUGAR DE LOUREIRO, "RESIDENCIAL DIRECCION000 ", DE A CORUÑA, contra las sociedades mercantiles "GRUPO CASTELEIRO, S.L." y "CONJUNTO RESIDENCIAL ABRENTE, S.L.", en situación procesal de rebeldía, y contra DON Onesimo y DOÑA Antonia , representados por la Procuradora de los Tribunales SRA. LODOS PAZOS y DEBO DECLARAR Y DECALTO la nulidad del exponiendo II de la escritura pública otorgada el 13 de mayo de 2005 (nº 1469 del protocolo del Notario de A Coruña DON ALFONSO GARCÍA LÓPEZ), en lo relativo a la modificación de la letra N) de las reglas que rigen la comunidad que quedó redactada en los siguientes términos: N) Se le concede al piso segundo letra B del Portal Número Dos, el uso y disfrute exclusivo del espacio libre bajo cubierta del mismo portal que linda con el referido piso (...), y, en consecuencia, se acuerda la cancelación de todos los asientos registrales contradictorios con el derecho de propiedad de la comunidad de propietarios sobre el citado local, así como la de todas las anotaciones posteriores que se pudieran haber causado en el registro de la Propiedad, condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Y DEBO DECLARAR que los demandados DON Onesimo y DOÑA Antonia realizaron en el local comunitario, sin el consentimiento de la Junta de Propietarios, las actividades prohibidas referidas en el hecho cuarto y en el fundamento de derecho IV b) de la demanda, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados DON Onesimo y DOÑA Antonia a restituir el local en la situación fáctica anterior a la transformación ocasionada mediante la realización de las obras necesarias a su costa, en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente, con apercibimiento de que serán ejecutadas a su costa en otro caso.

Todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda formulada por la presidenta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CASA NÚMERO NUM000 DEL LUGAR DE LOUREIRO, RESIDENCIA DIRECCION000 , DE A CORUÑA, ejercitando en nombre y representación de la misma, acción de nulidad de las escrituras públicas otorgadas por las entidades demandadas GRUPO CASTELEIRO S.L. y CONJUNTO RESIDENCIAL ABRENTE S.L., mor de la cual otorgando el uso y disfrute exclusivo del local comunitario sito sito en el bajo cubierta al piso segundo letra B del portal nº 2, propiedad de los también codemandados D. Onesimo y Dª Antonia , sin el consentimiento de la Junta de Propietarior, así como la nulidad y la cancelación de los asientos registrales que recogen dicha atribución por contraria a derecho, así como de todas las anotaciones posteriores que se pudieron asentar en el Registro de la Propiedad, así como que se declare que realizaron en el inmueble obras prohibidas, condenaNdo a D. Onesimo y Dª Antonia a restituir el local en la situación fáctica anterior a la transformación ocasionada por la apropiación del referido local y su incorporación a su piso privativo. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, en que estimó la demanda, contra la cual se presentó por las personas físicas codemandadas el recurso de apelación cuya decisión nos inumbe, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: En primer término, se cuestiona la legitimación activa de la actora, en su condición de presidenta de la comunidad, para promover la presente demanda. Argumento que no es de recibo, ya que la misma le viene atribuida directamente por el art. 13.3 de la LPH conforme al cual el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.

En este caso se cuestiona que la presidenta carecía de autorización de la Junta de Propietarios para promover tal acción, argumento que no es de recibo, por sendas razones una fáctica y otra jurídica.

Con respecto a la primera de ellas, dado que tal autorización claramente resulta del acta de 28 de febrero de 2008 de la Junta de Propietarios del inmueble litigioso en la que consta como acuerdo rogar a los propietarios de la vivienda 2ºB ( portal C) retornen el local comunitario situado en la tercera planta bajo cubierta a su estado original, anterior a la realización de obras en él y de esta manera darle el uso establecido en la escritura de división horizontal, dando al efecto un plazo de dos meses, transcurrido el cual se adoptarán las medidas oportunas, incluso judiciales, con la finalidad de reclamar tanto la titularidad del local, como la reposición del mismo a su estado anterior a la realización de obras, y en especial a la carencia de derecho de disposición del repetido local, instando incluso anotación preventiva de demanda, para que sean avisadas terceras personas de la posible ilegalidad de la venta. Esta última manifestación venía determinada por la circunstancia de que los apelantes tenían su piso a la venta en internet sumando a la superficie privativa la del mentado elemento común, que incorporaron a su propiedad exclusiva mediante la apertura de una prueba como resultó de la pericial practicada y fotos obrantes en autos.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, dado que el presidente salvo los supuestos, que se dirán, que no concurren en el presente caso está legitimado para el ejercicio de acciones civiles sin contar para ello con el consentimiento de la Junta.

En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, de la que son expresión, entre otras las SSTS de 20 de diciembre de 1996, 3 de marzo y 5 de julio de 1995 y 22 de febrero de 1993: " (...) según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal -actual art. 13 - el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar contra (...), con apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad, (...) de manera que, (...), el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación "ut lite pendente" en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo "ad hoc", sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley".

En el mismo sentido las SSTS de 16 diciembre 1996, 22 noviembre 1997, 4 diciembre 1998 y 2 diciembre 1999 , proclaman igualmente que presidente de la comunidad para actuar dentro de su ámbito, ejercitando acciones en beneficio de la comunidad, no precisa acuerdo específico previo de la misma.

No obstante, tal doctrina tiene ciertas excepciones, que no concurren en el caso que nos ocupa, cuales son los supuestos expresamente excluidos en la Ley:

A) Como es el supuesto del ejercicio de la acción de cesación por ejecución por propietario u ocupante de uno de los pisos o locales o en el resto del inmueble, actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, en cuyo caso si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él dicha acción ( art. 7.2 LPH ).

b) Reclamación de cantidades a los propietarios morosos a través del procedimiento de juicio monitorio por parte del presidente o el administrador, supuesto en el cual, conforme al art. 21.1 LPH , se requerirá acuerdo previo de de la junta de propietarios.

c) Que exista una oposición expresa y formal de la Junta de Propietarios ( SSTS de 3 marzo 1995, 16 octubre y 20 diciembre 1996, 16 noviembre 2001, 8 julio 2003, 15 abril 2004 y de 23 diciembre 2005 entre otras). O dicho de otro modo la LPH, no exige el acuerdo previo de la Junta para posibilitar que por el presidente se ejercite, en la representación legal que le es propia, acciones en beneficio de la comunidad, salvo que conste un acuerdo previo de no ejercitar acción judicial alguna, ya que el hecho de ostentar dicho cargo no supone, como indica la STS de 20 octubre 2004 , un cheque en blanco que le permita dejar de someterse a lo acordado por el órgano comunitario soberano como es la junta de propietarios.

Sin embargo, en el caso presente, no nos encontramos ante el ejercicio de la acción de cesación de las actividades a las que se refiere el art. 7.2 de la LPH , ni tampoco de una reclamación ante un propietario moroso, y no existe oposición expresa de la comunidad al ejercicio de la presente acción, es más de la lectura de la precitada acta de la comunidad vecinal de 28 de febrero de 2008, y de la testifical practicada en el acto del juicio, resulta precisamente lo contrario, al haberse fijado incluso plazo a los codemandados apelantes para reponer el local comunitario en el estado precedente, y plantear en otro caso el ejercicio de acciones judiciales con petición de anotación preventiva de la demanda, como se llevó a efecto ante la intención de los recurrentes de vender su piso con el local comunitario incorporado a su superficie.

TERCERO: Siendo pues indiscutible la legitimación activa de la presidenta para el ejercicio de la presente demanda, debemos entrar a analizar ahora la legalidad de la atribución del uso y disfrute, que no la titularidad dominical del local litigioso, que es cuestión distinta, a los demandados. Para ello éstos invocan la escritura pública de 13 de mayo de 2005, autorizada por el Notario de esta ciudad Sr. García López, nº 1469 de su protocolo, conforme a la cual el administrador único de la compañía CONJUNTO RESIDENCIAL ABRENTE S.L., constituida por tiempo indefinido con la denominación GRUPO CASTELEIRO S.L., tras considerarse facultado para subsanar, rectificar o adicionar, en las distintas compraventas que se hicieron del referido conjunto residencial, desea modificar la letra N, de las reglas que rigen la comunidad y en los siguientes términos: "Se le concede al piso segundo letra B del portal número dos, el uso y disfrute exclusivo del espacio libre bajo cubierta del mismo portal que linda con el referido piso", tal linde así figura en el título de propiedad de los codemandados, constituido por escritura pública de 16 de septiembre de 2003, autorizada por el mismo fedatario nº 2315 de su protocolo, en donde el mentado piso limita con el precitado local comunitario ( f 190 vuelto ), lo que constituye reconocimiento expreso de su pertenencia a la comunidad accionante.

El régimen de propiedad horizontal solo se constituye formalmente a través del otorgamiento del oportuno "título constitutivo", en el que el propietario o propietarios del inmueble adscriben éste a dicho régimen jurídico. Es perfectamente factible que en el título constitutivo al que se refiere el art. 5 de la LPH , que habrá de contener la descripción de inmueble en su conjunto, los distintos pisos y locales que lo constituyen, con la determinación de la cuota de participación de cada uno de ellos en los gastos comunes, se pueda además establecer reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Este título constitutivo podrá ser otorgado por el propietario único del inmueble antes de proceder a la venta de sus distintos elementos privativos, ahora bien, una vez transmitida la propiedad de los mismos, mediante el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compraventa, manifestación indiscutible de una traditio ficta suficiente para adquirir el dominio ( art. 1462 del CC ) o si la venta se llevó a efecto en documento privado operada la traditio o entrega de la cosa ( arts. 609 y 1095 del CC ) es necesario el concurso de quienes ya ostentan la condición de copropietarios comuneros a los cuales no les resulta indiferente la modificación del título por el que se rigen, que afecta directamente a sus más elementales derechos en dicho régimen jurídico. Es evidente que, sin la intervención de éstos, dicho otorgamiento o la simple modificación del título constitutivo, no es viable en Derecho.

Y, en este sentido, se ha manifestado la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual niega a los compradores de pisos en documento privado el derecho a concurrir al otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal mientras no adquieran la propiedad de los mismos mediante tradición (SSTS 30 de marzo de 1999, 23 y 25 de marzo de 2004, 22 de septiembre de 2005 entre otras), así como proclama la eficacia y validez de la autorización anticipada al promotor para otorgar dicha escritura (STS 22 septiembre de 2005 y 18 de junio de 2008 ). Es que la formalización de un contrato en documento privado no genera tradición instrumental y no acredita por sí sola la transmisión del dominio ( SSTS de 21 de marzo y 14 de julio de 1998, 9 de octubre de 2001, 14 de febrero y 10 de julio de 2002 entre otras ).

En definitiva, cuando el promotor es único propietario está legitimado para modificar el título constitutivo ( STS 23 de marzo de 2004 ), siendo por lo tanto válida la modificación del mismo por quienes eran únicos propietarios del inmueble ( STS 19 de diciembre de 1997 ). Ahora bien, no es válida, por el contrario, la escritura de división horizontal si no se dio intervención en ella a quienes ya eran propietarios ( STS de 25 de mayo de 1984 ).

En efecto, el título constitutivo puede ser otorgado bien por el constructor o propietario único del edificio, acto unilateral, o por todos aquellos que ostentan la propiedad del mismo, acto colectivo. En el primer supuesto, es decir cuando el promotor es el otorgante del título constitutivo, la STS de 30 marzo 1999 declara que es doctrina reiterada de dicha Sala (con expresa cita de las Sentencias de 3-2-1975, 27-2-1987, 17-7-1987 y 24-1-1994 ... ) que el título constitutivo de la propiedad horizontal o su modificación debe ser otorgado por el propietario único del edificio en los casos en que pese a haber vendido pisos en que los compradores no han adquirido el derecho de propiedad sobre los mismos, por tener el título (compraventa) pero no el modo (tradición real o simbólica). En caso contrario, es decir, una vez transmitidos los departamentos, incluso a través de documento privado, con la correspondiente tradición (posesión y disfrute del inmueble), el otorgamiento del título constitutivo así como su modificación, es un negocio jurídico al que deben ser llamados y concurrir, salvo autorización expresa -todos y cada uno de los propietarios ( SSTS de 16 de junio de 1998 o 16 de febrero de 2006 ).

Pues bien, en este caso, no podemos tener en cuenta los documentos privados de compraventa de 1999, ya que como consta en los mismos al tiempo de suscribirlos no se habían entregado los pisos vendidos, como resulta del propio tenor literal de los mismos, ya que en su cláusula segunda se hace alusión a que sobre el inmueble se está llevando a cabo la promoción de viviendas, locales y aparcamientos de acuerdo con el proyecto del arquitecto D. Gabino , y en la cláusula cuarta hace indicación de que las obras se encuentran en la fase previa a la construcción, previéndose la terminación aproximada en el mes de agosto de 2001. En la estipulación octava se faculta al promotor a redactar y rectificar los estatutos de la comunidad. Ahora bien, tal cláusula no puede interpretarse de otra forma de que dicha autorización lo era para el otorgamiento de la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, sin que, por lo tanto, constituyese una atribución de tal facultad de forma indefinida, prolongándose sine die en el tiempo, después incluso de la venta en escritura pública, como así sucedió en el 2003, de los distintos pisos y locales del inmueble a los actuales propietarios y operada la traditio correspondiente, pues, de sostenerse lo contrario, supondría la quiebra de los más elementales principios que configuran el estatuto jurídico de la propiedad horizontal.

Es por ello, que es nula la modificación de la cláusula N de las reglas comunitarias llevada a efecto, de forma unilateral, y sin habilitación legal para ello, por la promotora del inmueble, en la precitada escritura de 13 de mayo de 2005, y, por lo tanto, la atribución del uso y disfrute, que no la propiedad, a los codemandados D. Onesimo y Dª Antonia , los cuales igualmente, y como con acierto señala la sentencia apelada, realizaron obras ilegítimas, incorporando unilateralmente, y sin título alguno, dicho local a su piso, mediante la apertura de una puerta, y en tales condiciones ofrecerlo a la venta, violando con evidencia lo normado en el art. 7.1 de la LPH y alterando la configuración del inmueble para lo que requerirían el consentimiento unánime del resto de los propietarios ( art. 17.1 LPH ).

CUARTO: La sentencia tampoco es incongruente, ya que sólo se refiere a la modificación de la cláusula N de las reglas que rigen la comunidad, llevada a efecto en la escritura pública de 13 de mayo de 2005, con respecto a los codemandados, como resulta de la transcripción de la misma en su fallo, y la expresión cancelando todos los asientos contradictorios se refiere claro está a los que derivan de dicho pronunciamiento, no olvidemos además de que se anotó preventivamente la demanda, y que una cosa distinta es la propiedad y otra el uso y disfrute.

QUINTO: La desestimación del recurso de apelación trae consigo la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 14 de abril de 2010.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.