Sentencia Civil 170/2008 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 79/2008 de 18 de septiembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00170/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100080

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2006

RECURRENTE : Eloy

Procurador/a : LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Letrado/a : DOLORES VILLAR VILLANUEVA

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

Rollo nº 79/08

Juicio Ordinario nº 100/06

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia).

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO CIENTO SETENTA

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguélez del Río

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En la ciudad de Palencia, a dieciocho de Septiembre de 2.008.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 25 Septiembre de 2.007, entre partes, ambas como apelantes, de un lado DON Eloy , representado por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz, y defendido por la Letrada Doña María Dolores Villar Villanueva, y, de otra, DON Pedro Miguel , representado por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendido por el Letrado Don Emilio Alvarez Riaño; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el fallo de la resolución recurrida, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Javier Espinosa Puertas, en nombre y representación de DON Eloy , contra DON Pedro Miguel , condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 38.412,60 Euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, y cada parte deberá abonar la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Begoña Tejerina de la Mata, en nombre y representación de DON Pedro Miguel , contra DON Eloy , condeno a la parte actora a los siguientes pronunciamientos: 1. Pagar a DON Pedro Miguel la cantidad de 1.155,60 Euros. 2. Pagar los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago. 3. Pagar las costas del presente proceso derivadas de la demanda reconvencional. El tipo de interés legal a cuyo pago se ha condenado al actor se verá incrementado en dos puntos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 LEC , desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó inicialmente la parte actora, DON Eloy , y presentó igualmente después la parte demandada reconviniente, DON Pedro Miguel , escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a los recurrentes para que lo interpusieran en el plazo legal.

TERCERO.- Cada parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte recurrida presentó dentro de plazo escrito de Oposición al recurso de apelación interpuesto por la contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de esta segunda instancia la sentencia, de fecha 25 de Septiembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en la que, estimando parcialmente la demanda principal interpuesta, se condena al demandado DON Pedro Miguel a abonar al actor, DON Eloy , la cantidad de 38.412,60 Euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, sin hacer imposición de las costas de dicha demanda principal; y, estimando, según se afirma "íntegramente", la demanda reconvencional, se condena a la parte actora, DON Eloy , a que abone al demandado DON Pedro Miguel LA CANTIDAD DE 1.155,60 Euros, así como a pagar los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas derivadas de dicha demanda reconvencional igualmente a la parte actora, si bien, con posterioridad a la sentencia, por auto de fecha 22 de Octubre de 2.007 , se aclara dicho fallo en el sentido de que, para calcular la condena en costas mencionada, se debe tomar como base que la cuantía de la demanda reconvencional es indeterminada.

Dos son los recursos de apelación que se alzan ahora contra dicha sentencia.

Por un lado, el que interpone la representación del actor DON Eloy , el cual tiene dos aspectos diferentes: en primer término, la impugnación del pronunciamiento de la sentencia sobre la demanda principal, pretendiendo dicha parte actora que a la cantidad objeto de condena en la sentencia recurrida (38.412,60 Euros) se añada la cantidad de 24.000 Euros que erróneamente se considera por el Juez de Primera Instancia que fueron entregados por la parte demandada. En segundo término, la impugnación del pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la demanda reconvencional, distinguiéndose en este punto a su vez tres apartados distintos: se pretende que dicha demanda reconvencional debe ser desestimanda, puesto que se insiste en que las deficiencias o defectos de la obra no son tales; subsidiariamente, se indica que en todo caso, aun cuando se mantuviese la estimación de la reconvención que contiene la sentencia recurrida, dicha estimación en modo alguno puede considerarse como "íntegra", sino que debe ser tildada de únicamente "parcial", con la consecuencia de que no pueden imponerse las costas de la misma a la parte actora; asimismo se impugna la condena que se efectúa al pago de los interes legales de la cantidad señalada como indemnización a cargo de la parte actora desde la interpelación judicial.

Por otro, el que interpone a su vez la representación del demandado DON Pedro Miguel , que se articula igualmente, y de forma paralela al que interpone la parte contraria, en torno a dos aspectos diferentes. En primer término, respecto de la demanda principal, se impugna básicamente la cuantía objeto de condena, insistiéndose en que, aparte de las cantidades pactadas en el contrato escrito suscrito entre las partes, solo se reconocen parte de las ampliaciones o mejoras de la obra referidas en la demanda (chimenea del salón y llenado de tanque de gasoil), por lo que en todo caso la referida cantidad por la que se estima la demanda debe fijarse en la suma de 32.663,71 Euros y no en la que recoge la sentencia recurrida de 38.412,60 Euros. En segundo término, en lo que atañe a la demanda reconvencional, la parte demandada sostiene que la cantidad en la que se valoran los defectos o deficiencias de la obra debe ser aumentada, sumándole, por un lado, la cantidad de 3.000 Euros en que se ha determinado pericialmente el coste de las humedades aparecidas en la vivienda construída, en paredes y suelo de la misma, principalmente en la zona baja de la pared próxima a la calle, y, por otro, la de 30.000 Euros en que se ha fijado igualmente por el perito el coste de adaptación de la vivienda al proyecto técnico básico y de ejecución elaborado por el Arquitecto Superior Don Juan Miguel , coste del que el contratista o constructor ha de responder. En definitiva, que se solicita que se condene a éste último a abonar al demandado la cantidad de 34.155,60 Euros, y no la cantidad de 1.155,60 Euros que recoge la sentencia recurrida.

Con independencia de cuanto se dice en el apartado anterior, la parte demandada reconviniente, aprovechando el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ha pretendido impugnar, ampliando por tanto el recurso por ella ya preparado, otro aspecto de la sentencia recurrida en lo que se refiere a la demanda principal, en concreto la concesión de intereses legales de la cantidad objeto de condena a cargo del demandado desde la interpelación judicial. El Juzgado tácitamente no admitió tal impugnación, al no pronunciarse sobre la misma y no dar traslado de la misma a la parte contraria, decisión que esta Sala debe ratificar, pues resulta inadmisible que la parte que preparó un recurso de apelación pueda pretender, consumido el plazo de preparación, y aprovechando el trámite de oposición al recurso interpuesto por la contraria, ampliar la impugnación a extremos de la resolución recurrida no incluídos en su escrito de preparación, ya que esa es la única interpretación posible de los artículos 457, 458 y 461, cuyo apartado 2 establece claramente que el trámite de impugnación solo corresponde a quien inicialmente no hubiere recurrido la resolución.

SEGUNDO.- Analizamos primeramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora reconvenida.

En cuanto al aspecto referente a la demanda principal, dicho recurso se centra exclusivamente en la cuestionada entrega en dos veces de la cantidad total de 24.000 Euros por parte del dueño de la obra, entrega que se insiste en no reconocer y considerar no acreditada, solicitándose en el recurso que no se tenga en cuenta por lo que la cantidad total objeto de condena debe elevarse a la suma de 62.412,60 Euros, es decir 10.000 Euros menos que los que se habían reclamado en la demanda. En este punto, sin embargo, la Sala no puede sino compartir la acertada valoración probatoria que efectúa el Juez de Primera Instancia, el cual, con base en la declaración testifical de Don Jon , persona que presenció las entregas, y especialmente la documental aportada por el demandado, concretamente correos electrónicos cruzados entre éste y la Letrado del contratista, llega a la conclusión de que esos 24.000 Euros efectivamente se entregaron por el dueño de la obra al contratista y, por tanto, han de descontarse del precio total de los trabajos llevados a cabo, confirmándose la sentencia recurrida en este concreto apartado.

Pasando a la demanda reconvencional, el recurso del actor cuestiona fundamentalmente, con carácter principal, el reconocimiento de los defectos o deficiencias de la obra que se incluyen en la demanda y la imputación de responsabilidad por los mismos al contratista. Al efecto, únicamente contamos con el informe pericial practicado en autos por el perito judicial, el Arquitecto Don Juan Luis , el cual examina de una forma detallada cada uno de dichos defectos, la mayor parte de los cuales tienen realidad efectiva, si bien son en general de escasa entidad, lo que lleva al Juzgado en la sentencia recurrida a calificarlos como defectos de remate y acabado, por lo que no estaremos ante "vicios ruinógenos", sino ante deficiencias o imperfecciones que no exceden de lo corriente y que son, más bien, vicios procedentes del incumplimiento del contrato de obra, como pudiera ser la mala ejecución de lo contratado que no desemboca en ruina real ni funcional, lo que es claramente imputable al contratista o constructor, pero no en aplicación de lo dispuesto en la responsabilidad decenal del artículo 1.591 y la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , sino más bien en la responsabilidad contractual derivada de los artículos 1.101, 1.124, 1.258 y 1.544 del Código Civil . La Sala, a falta de otras pruebas que permitieran rebatir el contundente informe pericial, debe compartir los términos de éste sobre la existencia y entidad de tales deficiencias o defectos, sobre el importe de su reparación, así como la imputación de responsabilidad por las mismas al contratista, pues no olvidemos que, si se trata de imperfecciones en la ejecución a él son achacables, máxime si tenemos en cuenta que no existió dirección técnica que controlase la ejecución de la obra. Todo ello a la confirmación de la sentencia recurrida en este aspecto con una sola excepción, la que veremos posteriormente sobre las humedades que afectan al suelo y paredes de la vivienda.

Ahora bien, de forma subsidiaria, la parte actora cuestiona en todo caso, por un lado, la concesión de intereses legales desde la interpelación judicial sobre la cantidad objeto de condena y a cargo de la misma, pretensión totalmente atendible si tenemos en cuenta únicamente que dicha condena no fue incluída en el suplico de la demanda reconvencional, por lo que su concesión constituye un vicio de incongruencia "extra petita" de la sentencia recurrida. Por otro, se cuestiona igualmente en el recurso que la estimación de la demanda reconvencional sea "íntegra", y tal pretensión es igualmente atendible, puesto que basta leer el citado suplico de la demanda reconvencional para observar que se impetraba la condena del actor a abonar al demandado el valor o coste de las obras precisas para reparar los vicios o desperfectos de la obra, "incluídos los de adecuación al proyecto al que tuvo que someterse", pretensión que no fue estimada en la primera instancia, ni como veremos se admitirá en esta alzada, luego la conclusión de que la estimación de la demanda reconvencional fue únicamente "parcial" resulta indiscutible.

En estas pretensiones subsidiarias, el recurso de apelación de la parte actora ha de ser, por tanto, estimado con revocación parcial de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Pasemos ahora al estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente.

En cuanto a la demanda principal, dicho recurso impugna la cuantía de la condena que se le impone, puesto que se insiste en cuestionar las ampliaciones o mejoras de la obra que se incluyen en la demanda, solo reconociendo parte de éstas. En este apartado, hemos de tener en cuenta la forma en que se desarrollaron los acontecimientos que dieron lugar a la contratación entre las partes. Así, ha de partirse del hecho de que el demandado, propietario de la obra, había encargado la misma a otro constructor distinto del demandado, el cual ejecutó la estructura de la vivienda si bien luego rompieron relaciones, abandonando dicho constructor la obra. Es entonces que se encarga la continuación al hoy actor, firmándose el contrato de ejecución de obra por escrito de fecha 12 de Noviembre de 2.004, así como la ampliación del mismo de fecha 18 de Noviembre de 2.004 (documentos números 2 y 3 de los acompañados con la demanda). Del tenor de dichos documentos se deduce que no hay una descripción detallada de todos y cada uno de los capítulos de la obra, siendo evidente la pretensión del dueño de que la misma fuese concluída por el hoy actor, como se deduce del hecho además de que el mismo se hizo cargo de la misma y la viene ocupando desde entonces, de lo que cabe deducir que todos los capítulos que se reclaman en la demanda, y que son calificados en la misma como aumentos o mejoras no presupuestadas, o bien fueron ordenados por el propio dueño de la obra o bien fueron tácitamente aceptados por éste. Tampoco debe olvidarse que la obra ejecutada por el actor ni se ajustaba en modo alguno a un proyecto técnico que ni siquiera se menciona en el contrato celebrado, ni estaba sometida a la vigilancia de Arquitecto Superior o Técnico. En definitiva, las indicadas ampliaciones o mejoras, a que se refieren los documentos presentados con la demanda, han sido comprobadas por el perito judicial, es decir fueron efectivamente ejecutadas, y se ha determinado la corrección de su precio o importe que coincide con el reclamado, luego ha de compartirse su adición al precio de la obra inicialmente contratada, con su anexo posterior, y debe, por tanto, confirmarse la cuantía de la cantidad adeudada, una vez descontadas las cantidades entregadas por el demandado, desestimándose en este punto el recurso de apelación interpuesto.

En lo que atañe a la demanda reconvencional, la parte demandada reconviniente solicita, en primer lugar, que, a la cantidad objeto de condena a cargo del actor, se añada la de 3.000 Euros en que se determina pericialmente el importe de las obras precisas para eliminar las humedades que han aparecido en suelo y paredes de la vivienda, principalmente en la zona baja de la pared próxima a la calle. A juicio del perito, dichas humedades se producen debido a que el agua del suelo sube, por capilaridad, al muro desde la acera, dado que ésta se encuentra en algunas zonas por encima de la sorea, debido a la fuerte pendiente del terreno. A ello, se añade en el informe pericial que dicha humedad se hubiera evitado, colocando un zócalo de piedra en la fachada, con manta impermeabilizante posterior, puesto que el mortero de enfoscado monocapa hasta el suelo de la calle que tiene la casa no puede impedir, por sí solo, el paso de la misma. El informe pericial concluye que se desconoce si esta solución estaba prevista en el proyecto y contratada. A la vista de ello, y con independencia de que tal defecto o deficiencia entiende la Sala que excede de lo que puede considerarse una "simple imperfección" o "defecto de remate", calificación que se admite respecto del resto de deficiencias, pudiendo alcanzar la categoría de "defecto ruinógeno" constitutivo de una "ruina funcional parcial", lo que a la postre resulta indifente dada la aplicación alternativa del régimen del artículo 1.591 y Ley de Ordenación de la Edificación y del de incumplimiento contractual ya referido, ha de entenderse que la responsabilidad por tal deficiencia es directamente atribuíble al contratista, el cual no puede escudarse en la supuesta omisión de la solución a adoptar en el proyecto, puesto que, como hemos dicho, no se ejecutaba un proyecto técnico y, exista éste o no, es evidente que el constructor que acepta la ejecución de unos trabajos como los que nos ocupan, en definitiva la continuación de la construcción de una vivienda, ha de desempeñar los mismos con la diligencia de un profesional del ramo desplegando la "lex artis" constructiva que, indudablemente, exige que las paredes exteriores de una vivienda no transmitan la humedad procedente del terreno o suelo, debiendo adoptarse las medidas oportunas que lo impidan, bien la solución indicada por el perito u otra similar. Tal conclusión se refuerza, si cabe, si tenemos en cuenta que, examinando el contrato escrito entre las partes, aparece que el contratista se comprometió, entre otras actuaciones, a realizar el "cerramiento de fachadas en ladrillo de hueco doble y las cámaras interiores con el aislante correspondiente". En este apartado, por tanto, debe estimarse el recurso de apelación y añadirse la cantidad de 3.000 Euros a la condena del actor.

En segundo lugar, la parte apelante insiste igualmente en que se adicione igualmente a la condena la cantidad de 30.000 Euros, en que se fija pericialmente el importe de las obras de adaptación de la vivienda al proyecto técnico en su día elaborado por un Arquitecto Superior a petición del actor. Resulta de todo punto sorprendente tal pretensión, cuando de cuantas pruebas se han practicado aparece claramente que en modo alguno el contratista hoy actor se obligó a llevar a cabo el proyecto técnico que había encargado el dueño de la obra. Tal proyecto, elaborado por el Arquitecto Superior Don Juan Miguel , que se refería a un edificio de dos plantas, fue presentado en el Ayuntamiento que declaró el mismo ajustado a la normativa municipal y concediendo licencia. Con posterioridad, dicho Técnico renunció a la dirección de obra, siendo así que el Ayuntamiento ordenó la paralización de la obra iniciada por no ajustarse al citado proyecto base de la licencia concedida, abriéndose al promotor un expediente de infracción urbanística que ha concluído con la orden de derribo de la tercera planta de la vivienda. El dueño de la misma, hoy demandado reconviniente, parece querer imputar al contratista actor la responsabilidad de haberse apartado del proyecto y haber provocado la indicada infracción urbanística, cuando lo cierto es que, antes de que el actor se hiciese cargo de la continuación de la obra, la estructura de la casa ya se había ejecutado por el anterior constructor y en el contrato firmado entre las partes para nada se hace referencia a dicho proyecto sino a la ejecución de determinados trabajos que suponían completar, mediante el cierre de muros, tabicado, y construcción interior, la estructura ya existente. Resulta, por tanto, procedente la desestimación de dicha pretensión, aunque hemos de reconocer que la sentencia recurrida no entró siquiera en su consideración, adoleciendo en este punto de incongruencia omisiva, y con ello del motivo de impugnación desplegado.

CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia no se han de imponer a ninguna de las partes litigantes, puesto que ambos recursos de apelación son estimados, aunque sea parcialmente (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eloy , así como el que interpone la de DON Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma salvo en los siguientes aspectos en que se revoca:

1º.- La estimación de la demanda reconvencional es solo parcial, aumentando la cantidad objeto de condena a cargo del actor DON Eloy hasta la suma de 4.155,60 Euros.

2º.- Se deja sin efecto la condena del actor al pago de los intereses legales de la cantidad mencionada en el apartado anterior.

3º.- Se deja sin efecto la condena impuesta al actor de las costas de la demanda reconvencional.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.