Sentencia CIVIL Nº 17/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 786/2020 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000786/2020

NIG: 3802342120170006739

Resolución:Sentencia 000017/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001103/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN); Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelante: BANKINTER SA; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)

Magistrados

Doña María Luisa Santos Sánchez

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de 2022.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1bis de La Laguna, en los autos núm.1103/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), representada por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigida por la Letrada Doña Ágora Rosales Merenciano, contra BANKINTER S.A., representada por el Procurador Don Filiberto Barrera Fragoso y dirigida por el Letrado Don Pablo Mariño Vila, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el veintinueve de enero de dos mil veinte cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «F A L L O: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el demandante ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS -ASUFIN-, representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY, contra la demandada entidad mercantil BANKINTER SA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. FILIBERTO BARRERA FRAGOSO de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- DECLARO la nulidad parcial del préstamo muldivisas ( yen japonés ) con garantía hipotecaria concedido por BANKINTER S.A. a D. Jon Y DÑA. Casilda en escritura pública de 28 de Mayo de 2008 por por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada de buena fe, transparencia y/o diligencia 2.- DECLARO que el indicado préstamo se convierta desde el inicio en un préstamo normal en euros, retrotrayendo sus efectos al momento inicial, condenándose a la demandada a una nueva liquidación del préstamo desde su inicio por el capital prestado en euros, declarando que la cantidad debida por el prestatario será la resultante de restar al principal prestado la cantidad amortizada o pagada hasta entonces por el prestatario en concepto de principal, interese, gastos y/o comisiones 3.- CONDENO a la demandada a una nueva liquidación del préstamo desde su inicio con la elaboración de un nuevo cuadro de amortización con arreglo a los criterios expuestos. 4.- CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas de esta instancia. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de Enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima la demanda formulada por ASUFIN (asociación de Usuarios Financieros), y declara la nulidad parcial del préstamo multidivisas con garantía hipotecaria, otorgado por dos asociados con la entidad demandada el 28 de mayo de 2008, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada de buena fe, transparencia y/o diligencia, y que el citado préstamo se convierta desde el inicio en un préstamo normal en euros, condenando a la demanda a practicar nueva liquidación del préstamo desde su inicio por el capital prestado en euros, a que la cantidad debida por los prestatarios será la resultante de restar al principal prestado la cantidad amortizada o pagada hasta entonces por el prestatario en concepto de principal, intereses gastos y/o comisiones, a la reformulación de un nuevo cuadro de amortización con arreglo a los criterios establecidos y al pago de las costas.

Recurre la entidad demandada, quien, tras reiterar la falta de legitimación activa de la asociación actora por no acreditar su derecho a litigar de forma gratuita y no constar la renuncia a la designación de profesionales del turno de oficio, por estar encabezada la demanda por la asociación y no por su representante, y por no constar el acuerdo social que faculte a la interposición de la demanda, impugna la sentencia afirmando que se informó debidamente a la actora sobre las características y funcionamiento del préstamo y que el clausulado del préstamo es transparente por lo que las cláusulas relativas a la opción multidivisas no son abusivas, y alegando la inexistencia de variación al alza en el capital, así como que es improcedente acordar la nulidad parcial del contrato de préstamo, exclusivamente sobre las cláusulas relativas a la opción multidivisas.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme los hechos acreditados a la prueba practicada y por aplicar a los mismos la doctrina jurisprudencial consolidada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los criterios elaborados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación.

TERCERO. - Reiterada la falta de legitimación activa de la asociación demandante, la citada excepción no puede prosperar de acuerdo a los preceptos y jurisprudencia recogidos en la resolución de instancia, fundamentos que no quedan desvirtuados por las alegaciones del recurrente quien se limita a reiterar lo manifestado en la primera instancia añadiendo, en la alzada, la posibilidad de que la excepción se aprecie de oficio. En todo caso, conforme al criterio jurisprudencial que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3670/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3670 - 'Legitimación activa en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los intereses de sus asociados. Un caso similar al presente, fue resuelto por esta Sala 1.ª, en su sentencia 656/2018, en un asunto en el que fue parte la misma entidad accionante Auge, y en dicha resolución, con cita de la STC 217/2007, de 8 de octubre, señalamos: 'De este modo, la legitimación especial que el art. 11.1 LEC reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que 'guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado'. Sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios. Es cierto que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en su anexo I, apartado C, núm. 13, menciona los 'servicios bancarios y financieros', dentro del catálogo de 'productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita'. Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art. 11.1 LEC. Pero una cosa es que los servicios financieros puedan ser considerados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, y otra distinta que siempre y en todo caso lo sean. Esto es, hay servicios financieros que por su naturaleza y circunstancias exceden de la consideración de 'servicios de uso común, ordinario y generalizado'. Y un ejemplo paradigmático de esto es el que ahora es objeto de enjuiciamiento. El servicio que da lugar al litigio es la adquisición por dos particulares, Marcos y Dolores, en un año y medio aproximadamente (de diciembre de 2006 a febrero de 2008), de diez productos financieros por un valor aproximado de 4 millones de euros. Estos diez productos financieros comprenden tres paquetes de acciones de sociedades que cotizan en bolsas internacionales (3670 -, Mein Mein y Meinl Power) y siete bonos estructurados, que tienen la consideración de productos complejos, de marcado carácter especulativo. Una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado. Los afectados pueden litigar directamente por sí mismos y no está justificado que lo haga una asociación de consumidores, en nombre propio y por cuenta de sus asociados, para evitar los riesgos derivados de una eventual condena en costas. Estas situaciones constituyen abusos del ordenamiento jurídico que no pueden estar amparados por una interpretación amplia del art. 11.1 LEC'.- cabe mantener la legitimación activa de la asociación actora en base a la interpretación amplia del artículo 11.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para defender los derechos de sus asociados y ejercer la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación insertas en un préstamo hipotecario cuyo fin era la adquisición de la vivienda de los prestatarios. Debiendo estimarse debidamente acreditada la representación de la entidad conforme al poder aportado, otorgado por su Presidenta, y de acuerdo a los fines que en el mismo constan de defensa de los intereses de sus asociados, sin que se aprecie necesario el acuerdo expreso de la asamblea para interponer litigio en nombre de estos. Por lo que se refiere a su derecho a litigar bajo asistencia jurídica gratuita, frente a lo manifestado por el recurrente, obra en autos, folio 169, la resolución estimatoria de la Comisión, constando en la solicitud, obrante al folio 42, la designación de los profesionales, abogada y procuradora, que han intervenido en la litis.

CUARTO. - Entrando en el fondo del asunto la doctrina jurisprudencial sobre la debida transparencia de los préstamos multidivisas, se recoge, entre otras, en la más reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 776/2021 de diez de noviembre (Roj: STS 4059/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4059), que dice: 'La STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , Andriciuc , declaró en su apartado 48: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)'. Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: 'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'. El apartado 75 de la sentencia OTP Bank , en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc , añade: 'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)'. 4.- Conforme a tales pronunciamientos, es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos, particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales. Además, las circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de estar redactada 'de manera clara y comprensible', ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que rodearon el momento de la celebración del contrato, por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último. 5.- También ha quedado claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal -euribor-, porque si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente ( STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai ). CUARTO. - Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias 1.- De acuerdo con la mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias: 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'. 2.- La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak) no afecta a lo que hasta ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes japoneses y debía amortizarse en dicha moneda). Es decir, dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos: (i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 , Banif Plus Bank ); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc ); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C-51/17 , OTP Bank ); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda; (ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak ), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio. 3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al 'contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles'; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo. 4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. 5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros. Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias. 6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.'

Aplicados los anteriores criterios en orden a apreciar la debida transparencia del préstamo hipotecario analizado, lo cierto es que, frente a la entidad bancaria demandada no debe apreciarse que fuesen los demandantes quien 'instaron' la contratación, ya que en el acto del juicio quedó debidamente acreditado la intervención de un tercero, vinculado contractualmente al banco precisamente para ofrecer sus productos, quien recomendó el controvertido préstamo a los actores, ya que, efectivamente, en su inicio reportaba como beneficio a la actora el pagar unas cuotas y/o intereses menores a los correspondientes a un préstamo referenciado al Euribor. Ahora bien, tal beneficio inicial evidente al contratar tenía unos riesgos, la fluctuación de la moneda extranjera y los efectos del cambio de divisa en relación con el euro, y si bien, al parecer, la empleada de la entidad, que informó a los actores sobre las condiciones y cláusulas del contrato, sí acostumbraba a dar información , no recuerda exactamente su actuación con los actores, no constando, en ningún caso, que les advirtió de los efectos reales de la contratación en yenes, no incidió en un escenario negativo para el cliente que mantiene su economía en el euro ante la revalorización del yen, siendo relevante el desconocimiento que, sin margen de duda y de forma clara, afirman los actores en su interrogatorio sobre el índice de referencia, el Libor, la moneda y los cambios de la misma; conocimiento al que, en un intento posterior por mantener los pagos de su deuda sí intentaron acceder a los prestatarios. Por otra parte, los documentos contractuales y posteriores a la contratación, nada añaden a la necesaria transparencia del contrato, pues no reflejan la información previa necesaria al mismo. Finalmente, cabe apreciar la dificultad de acceder al conocimiento de los riesgos derivados del préstamos multidivisas, cuando la defensa del recurrente, entidad bancaria, alega todavía, como motivo del recurso, que no se ha producido un aumento de capital pues el importe en yenes se mantiene y va disminuyendo con el pago de las cuotas; al respecto, reiteramos las palabras de la Sentencia, ya transcrita, al decir que : 'El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'. Es decir, el capital en yenes se mantiene y va disminuyendo, pero al valer el yen más euros, al consumidor el capital en euros, que es su moneda, le sube, al igual que las cuotas. Por otra parte, existiendo la posibilidad del cambio de moneda, como sistema para eludir los efectos negativos de una revalorización de la moneda inicialmente elegida, ello implica necesariamente un efectivo conocimiento aun mínimo del mercado que no cabe apreciar, menos aún presumir, en los actores, y que no consta que sobre tal mercado se informara.

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida en tanto, también de forma imprecisa, lo que declara es la nulidad de las condiciones generales de la contratación que regulan la modalidad multidivisa en el préstamo hipotecario concertado entre las partes, con los efectos que se recogen en el fallo y que no han sido objeto del recurso.

QUINTO. -En relación a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso de la demandada determina su condena al pago de las costas generadas por el mismo ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Filiberto Barrera Fragoso en nombre y representación de Bankinter, S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 29 de enero de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 bis de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 1.103/2017.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.