Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1104/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120178192633

Recurso de apelación 1104/2018 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2866/2017

Parte recurrente/Solicitante: Marisa, Candido

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

SENTENCIA Nº 17/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 13 de enero de 2020.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº 1104/18, interpuesto por el procurador D. Javier Fraile Mena en representación de Dª Marisa y D. Candido y defendido por el letrado D. Hahikari Larrea Izaguirre, frente a la sentencia de 26 septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 2866/2017 al que se opuso, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano en representación de BBVA SA y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo la demanda interposada pel procurador dels Tribunals Javier Fraile Mena en nombre de Marisa y Candido contra l'entitat bancària 'BBVA SA', i en conseqüència s'adopten els següents pronunciaments:

a) Declaro la nul·litat de la clàusula límit o clàusula sól incorporada a l'escriptura pública de préstec hipotecari de data 28 de març de 2003 amb nombre de protocol 270.

b) Ordeno la devolució de les quantitats cobrades en excés per aplicació de la clàusula sòl des del 28 de març de 2003, que es fixen en la quantitat de 1.884,77€ de principal y 654,66€ d'interessos.

c) Sense expressa imposició de les costes processals a l'entitat bancària demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Marisa y D. Candido en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, se formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª. Marisa y D. Candido entablaron demanda en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de contratación, en concreto de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de marzo de 2003, con solicitud de reintegro de las cantidades cobradas en exceso.

2. La entidad demandada, BBVA SA se allanó parcialmente a la demanda.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo, con condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula, sin imposición de costas.

Los demandantes apelan, la demandada se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Se alzan los apelantes contra el pronunciamiento de la sentencia que rechaza la imposición de costas a la parte demandada, sostienen que efectuaron un requerimiento previo que la entidad financiera respondió en el sentido de que la cláusula era transparente, no existe buena fe por parte de la entidad bancaria.

2. Los actores en fecha 22 de mayo de 2017 efectuaron reclamación a la demandada solicitando la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación del Real Decreto -ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. La redacción de la solicitud efectuada no ofrece lugar a dudas 'devolución de cantidades satisfechas por Candido y Marisa en aplicación al Real Decreto -Ley de 20 de enero sobre aplicación de cláusulas suelo en créditos hipotecarios'.

La respuesta de la entidad demandada, en fecha 25 de mayo de 2017, fue rechazar dicha solicitud, al entender que la cláusula contó con la transparencia necesaria para entender su funcionamiento. La demanda se presentó el 10 de abril de 2018.

El art.-3.4 a) del Real Decreto-Ley 1/2017, señala que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo, si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor, que es lo acontecido en este caso, resultando irrelevante, por tanto, que la parte actora efectuara una nueva reclamación el 2-10-17, indicando que no deseaba acogerse al mecanismo del RDL 1/2017, instando a la entidad a la restitución de lo cobrado, cuando, ya contaba con el rechazo expreso del banco a su solicitud.

3. Dijimos en nuestra sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, ' Dado que sí que existió reclamación extrajudicial y ésta concluyó sin acuerdo entre las partes de este juicio, no resulta aquí aplicable el criterio del artículo 4.2.a) de aquél sino las reglas generales de la LEC , dada la remisión que efectúa el artículo 4.3 de dicha norma , a tenor del cual 'En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'. Es esta remisión normativa la que habilita la aplicación del artículo 395.1 LEC , conforme al cual 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'. De este modo la Sala sí aprecia mala fe procesal en la sociedad demandada, que objetivamente no podía desconocer la existencia de una previa reclamación extrajudicial en su contra dirigida por el apelante, que por no ser atendida temporáneamente ha determinado la incoación de este proceso judicial a instancia del demandante en su no contradicha condición de consumidor...'

Y añadíamos en la misma sentencia, ' En cualquier caso a esta misma conclusión se ha de llegar en aplicación de la doctrina fijada por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 419/2017, de 4 de julio (recurso núm. 2425/2015 ; ponente Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marín Castán), que fija un criterio jurisprudencial uniforme sobre el tratamiento de las costas procesales para todos los recursos pendientes en materia de cláusula suelo. Por razones de economía procesal damos aquí por reproducida dicha sentencia, si bien sí queremos reproducir parte del inciso final del último fundamento jurídico de la misma, que nos enseña que: '(...) esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones (...) son las siguientes:

1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 por la Ley 34/1.984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor (...), pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (...)'.

En definitiva, la sentencia dictada en primera instancia tuvo que ser íntegramente estimatoria, con la consiguiente imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, pues esta es la única forma de evitar un efecto disuasorio perjudicial para el consumidor que además resulta incompatible con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y se presenta como el único remedio para lograr la efectiva restitutio in integrum de la parte demandante, que en su condición de consumidor, ha obtenido una resolución judicial que, acogiendo sus pretensiones, declara la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula contractual.

Es por lo que venimos de exponer por lo que ha lugar a estimar el recurso de apelación y en consecuencia ha lugar a estimar íntegramente las pretensiones materiales deducidas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.'

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador D. Javier Fraile Mena en representación de Dª Marisa y D. Candido contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona, en procedimiento de juicio ordinario núm. 2866/2017, que se revoca en parte, y en consecuencia se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante la totalidad del depósito que en su caso haya constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer los recursos previstos en el artículo 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.