Sentencia CIVIL Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 264/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 264/2016-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1577/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 17/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1577/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de Dª. Asunción , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN GRAU MARTI y asistida por la Letrada Dª. VANESA FERNÁNDEZ ESCUDERO, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistido por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Dª. Asunción , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. EVA ALOU FRANQUESA, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 8.408,66 euros, todo ello, con más el interés legal del dinero de la cantidad de 8.408,66, euros desde el día 18/06/2013 hasta la fecha de esta sentencia, y desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago, al abono del interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La persona demandante, doña Asunción , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , pretendiendo la condena de la demandada a indemnizar a la demandante en la suma de 8.408,66 euros, y los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la demanda hasta su completo pago. También se pedía la condena de la demandada al pago de las costas procesales.

Alegaba la suscripción de deuda subordinada de la sexta y séptima emisiones de la propia entidad demandada, en 2004 y 2009, sin entrega de ningún folleto informativo y/o tríptico explicativo del producto adquirido antes de la contratación, ni tampoco realización de test de conveniencia e idoneidad para las compras realizadas en el año 2009, contando la actora con 64 años de edad al tiempo de la demanda, trabajadora del sector textil hasta que tuvo que cuidar de su madre enferma de Alzheimer; que se contrató producto sin mención del riesgo, por una información errónea por parte de la entidad financiera, en la confianza con dos empleados de la entidad bancaria, quienes ofrecieron dicho producto a la demandante, aduciendo su similitud con un plazo fijo que tenía ya contratado, frente a la complejidad del producto referido, y al perfil conservador y falta de experiencia en el mercado financiero de la actora; tampoco se dio información después de la contratación por la parte demandada; el consentimiento fue prestado por error, concurriendo mala fe de la demandada en dicha oferta y comercialización de la deuda subordinada; luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, postulando la demanda el ejercicio de acción de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió al rendimiento obtenido por la demandante, la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero y el mandato de compra; la doctrina de los actos propios, al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco. Finalmente, instaba la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Sentencia, recurso y oposición

La sentencia estima las pretensiones de la actora por incumplimiento del deber informativo que correspondía a la demandada, sin descontar los rendimientos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato, y modifica la fecha de cómputo de los intereses postulada en demanda. Por ello condena a la demandada a pagar a la actora dicho principal de demanda más los intereses legales de demora de esa cantidad desde 18.6.2013, hasta sentencia, con el incremento de dos puntos del art. 576 LEC desde dicha resolución, imponiendo las costas procesales a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. Naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada como títulos valores.

II. Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios planteada por la actora. Ausencia de nexo de causalidad.

III. Sobre la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

IV. De la cuantificación, minoración de la cuantía por los rendimientos obtenidos por la actora derivados de la adquisición del producto.

V. Interés legal e improcedencia de la condena en costas.

Finalmente, instaba de este tribunal la revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara íntegramente la demanda interpuesta, con imposición a la adversa de las costas procesales causadas.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, y confirmando íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ya expresada.

TERCERO.- Naturaleza de título valor de las obligaciones de deuda subordinada en relación a los requisitos del resarcimiento en el art. 1.101 del Código Civil

La sociedad apelante comienza por argumentar que el producto suscrito, las obligaciones de deuda subordinada, eran técnicamente títulos valores, con la definición de Germán , o sea documento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado, cuyo número elevado en el tráfico mercantil motivó su sustitución por anotaciones en cuenta, gracias a la potenciación de la anotación contable, cuyos principios se instrumentan en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Nada de esto fue cuestionado en el pleito, aprovechando la ocasión la parte apelada para resaltar que el dinero captado por dicho producto financiero, sacado masivamente de contratos de depósito bancario, o sea del pasivo de las entidades de crédito, tuviese un tratamiento jurídico y contable de patrimonio neto de tales entidades, pasando sus titulares de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo, muchas veces sin pretenderlo.

Por lo demás, ya avanzamos que sí compartimos la conclusión de la magistrada en la instancia, y que el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido. Baste destacar al efecto el testimonio de los Sres. Prudencio y Carlos Antonio no cuestionados siquiera por la apelante, en relación a la calificación documental del producto como conservador o prudente, en los documentos 5 y 6 aportados por la misma apelante, 'indicados para consumidores que quieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', añadiendo el acicate de rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario, y con una rentabilidad esperada 'a medio y largo plazo superior a la de la renta fija', añadiendo su indicación para inversores con horizonte temporal de inversión no inferior a dos años.

Tampoco consta que se informase de la bajada de solvencia de la entidad, constatada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores durante los años 2009, 2010 y 2011.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivaría la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto.

Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Por tanto, podría concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Esa obligación de información no estaba condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el artículo 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actuase como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que la cliente elegiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

Existiendo una recomendación personalizada del producto, dicha recomendación personalizada supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre si un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora.

En realidad, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, como refiere correctamente la sentencia apelada.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, pero nótese, en cuanto productor de error vicio en el consentimiento, cumplimiento que debió ser superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial.

CUARTO.- Cumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales. Relación causal e indemnización de daños y perjuicios

La entidad apelante parece argumentar que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, pues toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

A tenor de jurisprudencia reiterada, y como ya se avanzó y no se repite, todos esos argumentos, incluidos los referidos a la imprevisibilidad del daño, no podrían aceptarse, en el plano abstracto, en el concepto amplio de consumidor propio de la legislación nacional.

Salvo en supuestos en que se contrate de igual a igual, es decir, cuando se contrate por la entidad bancaria con entidades de inversión financiera o que se dediquen al tráfico habitual en el mercado secundario, la información relevante debe ser otorgada con la misma calidad cualquiera que sea la condición del cliente: consumidor, minorista, pymes o entidades jurídicas, véase, en este sentido, la sentencia de la Audiencia de Barcelona, Sección Undécima, de 16 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP B 10107/2010), Audiencia de Pontevedra, Sección 1 ª, de 7 de abril de 2010, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª Civil de 21 de septiembre de 2011 , incluso en empresas contratantes con un perfil de alto riesgo y experiencia en temas de inversión o sociedades con experiencia en la contratación de derivados, y que saben que estos tienen un valor de mercado, en la sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 25ª de 20 de octubre de 2011 (ROJ: SAP M 15087/2011), en recurso 814/2010 .

Valorándose conjuntamente con el resto de la prueba, no puede aceptarse ese motivo de recurso, vista la calificación del producto como conservador y que se hacía hincapié en sus ventajas -producto indicado para inversores que quieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto; rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario, según se reitera.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por la parte demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la magistrada en la primera instancia, sin constar la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Las órdenes eran de lo más escuetas, y contienen datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo, que lo harían escasamente atractivo para una persona media.

No se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria.

Debió mediar una información rigurosa sobre todas las características del producto, en especial la pérdida del capital por ligar indisolublemente su suerte a la de la entidad crediticia, sin más salida de liquidez que el mercado secundario propio, cuyas características quedaron sin definir, de tal manera que se actualizó para la parte apelada el riesgo de pérdida de parte del capital del que no fue informada con el rigor necesario, antes de contratar el producto.

En este sentido, no se ha oído a la demandante por no solicitarse su interrogatorio por la parte demandada, y el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito, como consecuencia de una deficiente información precontractual.

Sea como fuere, la información documental y la declaración testifical acreditarían ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios, mediando, claro es, el correspondiente error como vicio consensual que motivaría que se contratara ese producto financiero complejo, en cuanto la demanda no ligaba el perjuicio a lo acaecido posteriormente tras la intervención del FROB, sino a dicho error vicio, de tal manera que se produciría entonces el nexo causal entre el incumplimiento del deber esencial de informar y dicho perjuicio cuantificado por la diferencia entre lo invertido y lo percibido del Fondo de Garantía de Depósitos.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procedería desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación alcasusdel art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, ni la intervención estatal de esta entidad -solo ciertas entidades fueron intervenidas-, sino esa deficiente información que provocarían la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente, en la manera en que se planteó la demanda, incluyendo una referencia a un depósito a plazo indeterminado, página 16 al folio 18.

Por tanto, se rechaza también el motivo que predica la inexistencia de nexo causal entre la actuación de Catalunya Banc, por negligencia o dolo incidental productor de error excusable en la actora, y el daño cuantificado como daño y perjuicio, abstrayendo, por el momento, su cuantificación en la sentencia apelada.

QUINTO.- La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos y la doctrina de los actos propios

Partimos de la referencia de la entidad apelante, en algún otro pleito similar, a que el elevado número de títulos-valores que venían emitiéndose en el tráfico mercantil condujo a que constasen como anotaciones en cuenta de los derechos que se incorporan, y a que, en el ámbito de la distinción entre capital social y patrimonio, las obligaciones subordinadas formaban parte del patrimonio de la entidad, alegando que la acción de nulidad ejercitada no lo era respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa, como es el caso.

Reitera la apelante la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, los cuales relaciona con la confirmación del contrato y con los actos propios.

Se comparten al respecto los argumentos contenidos en la sentencia recurrida sobre el particular, y se está a lo ya resuelto en casos anteriores por esta sección de la Audiencia (por ejemplo, rollo 524/2014 ) acerca de que 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art. 1311 CC , como reconoció la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 , que señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

La reciente STS, Sala Primera, de 6 de octubre de 2016 reitera el criterio al respecto del Alto Tribunal, negando la confirmación del contrato y la aplicación de la doctrina de los actos propios:

'1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimientoex post:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las obligaciones subordinadas se canjearon por acciones de la propia entidad, luego vendidas al FGD, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 Código Civil .

En definitiva, conforme a esos argumentos, tras el canje obligado administrativamente para ambas partes, dicha venta fue fruto de la situación angustiosa en que se encontraría la actora tras la paralización del mercado secundario con la tenencia de unos títulos valores que no cotizaban en mercado alguno, y, por tanto, no tenían prácticamente ningún valor. Se invocan episodios de ansiedad y depresión, en el documento 2 de la actora.

En definitiva, procede desestimar ese motivo de la apelante, en cuanto la venta de los títulos al FGD, tras su canje obligado administrativamente, no constituye óbice al éxito de la acción, no suponiendo ninguna de dichas actuaciones acto propio en el sentido establecido en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña .

SEXTO.- Cuantificación del daño

La sociedad apelante se opone a la cuantificación del daño en la sentencia, invocando jurisprudencia al efecto, y dicho motivo ha de correr mejor suerte que los anteriores, partiendo de que la actora sería responsable de acreditar la cuantificación de tales daños y perjuicios, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil .

Y postula la minoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de la parte apelada, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos demandantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto explícitamente en la redacción de la demanda, además del dolo civil, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisitosine qua non, porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, pues en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se hubiere ejercitado dicha acción de nulidad relativa, lo que no es el caso, en que, además, se ejercitó claramente solo esa acción.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: 'Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de los demandantes, no ajeno, de tal manera que los rendimientos han de computarse brutos, no netos, como tiene dicho la jurisprudencia respecto de la detracción fiscal correspondiente, que formaría parte del rendimiento de la actora.

Así, como ya dijimos en el auto de 5.6.2015, la petición presupone que los actores podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción ex artículo 1.101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador del daño hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio solo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que '... lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores'.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se habría visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato. Dice la STS 3.2.16 que 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'

Y añade dicha sentencia: 'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1.101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causante del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. 'De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que este ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

e) Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 30 de noviembre de 2016 , en casos de nulidad relativa y por idéntica razón decisoria:

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'

Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, al referirse a la absoluta falta de información sobre las características y riesgos del producto como causa de la venta del mismo a la entidad demandante, con cita de jurisprudencia.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de la parte actora.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente:

a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en elunit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 , abstrayendo las más recientes con identidad de razón, para no eludir la fórmula legal de la acción de nulidad relativa.

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso en ese motivo, y proceder a esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por los apelados que deben formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a dicha jurisprudencia, y el principio de liquidez, determinando entonces un resultado positivo para la actora, restando la suma de esos rendimientos, 7.962,55 euros, a la diferencia de capital por la venta al FGD, resultado de restar a la inversión inicial la suma obtenida por la venta de las acciones, o sea 8.408,66 euros (37.500 menos 29.091,34 euros), obrando entonces una estimación parcial de la demanda en 446,11 euros.

Y, desde luego, lo que entendemos que no hay que examinar en este proceso es si la entidad financiera obtiene o no un enriquecimiento injusto con el cómputo de los rendimientos.

Cada parte ha de defender sus derechos y la acción ejercitada por la actora va encaminada a reclamar un perjuicio muy concreto; no se ejercita acción de enriquecimiento injusto, sino de reclamación de perjuicios, y fue la demandada la que, en el seno de la contestación, alegó que la actora había percibido rendimientos, y aportó los justificantes de dichos rendimientos, conforme al viejo principiocompensatio lucri cum damno, pues esos rendimientos se generaron precisamente por el hecho generador de la responsabilidad, la contratación de esos productos de inversión ya amortizados.

SÉPTIMO.- Intereses legales

La entidad apelante se refiere a que en la demanda entiende la actora que su inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el interés legal del dinero, y así lo recoge la sentencia de instancia, pero ello no es exactamente así, en cuanto a la cuestión accesoria de los intereses devengados por el capital reclamado. El apartado fáctico decimoquinto de la demanda se limita a decir que el producto que se debió comercializar era el de un depósito a plazo, no el interés legal, y que entonces se hubiera recuperado el interés pactado, no el legal, además del capital. Sin proponer, por cierto, cual sería dicho hipotético interés; por lo demás, en las páginas 50 y 51 la actora se remite al principio general 'iura novit curia'. Por su parte, la sentencia se limita a modificar el dies a quo del cómputo de intereses al 18 de junio de 2013 , nótese que no desde la fecha de contratación inicial - noviembre de 2004 y mayo de 2009- pero sin explicar la razón de fijar el interés legal hasta sentencia, invocando el art. 576 LEC para el devengo posterior a la misma sentencia.

Por tanto, y conforme a dicho principio, entendemos que el interés legal se aplicó correctamente, conforme a lo dispuesto, por sistemática legal, en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , máxime cuando en esta resolución se acuerda la devolución de los rendimientos que refiere la apelante. Y ello no porque se pretenda que la inversión se habría revalorizado a un ritmo equivalente al del interés legal del dinero, sino, simplemente, porque esa es la solución legal cuando no existe ninguna otra previsión privada al respecto, no estando tampoco en un caso de nulidad relativa. La misma apelante se contradice al expresar, después de poner un ejemplo impertinente sobre los precios de los plazos a doce meses de los años 2005 al 2012 -ninguno aplicable al supuesto, por la razón añadida de que el inicio del cómputo se situó mediado dicho 2013 posterior- se refiere a que no consta pacto alguno respecto a ese punto entre las partes sobre qué interés deberá aplicarse en caso de incumplimiento contractual, 'por lo que deberá aplicarse el del interés legal del dinero ( artículo 1108 C.c .)', que es precisamente lo que ha hecho la sentencia de instancia, colmando la paradoja del motivo, que, por lo demás, no añade qué interés, o no, debería aplicarse.

Mejor suerte ha de correr la impugnación de la fecha de inicio de dichos intereses, que no podría ser las órdenes de compra, al no estar en dicho supuesto de nulidad relativa del artículo 1.303 CC -y la jurisprudencia que invoca la apelante-, y, de hecho, no es ese el dies a quo usado en sentencia, sino el de la fecha de la interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en el reiterado artículo 1.100 del mismo Código Civil , y, por tanto, y por vulnerar el principio de congruencia, pues este era justamente el día inicial para empezar a correr los intereses que postuló la demanda, el de 'formulación de la presente demanda', se admite este motivo relativo a la fecha de inicio de tales intereses, enlazando con los procesales fijados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Condena en costas de la instancia

La apelante formula este último motivo de recurso, que no puede aceptarse, dado el ámbito limitado del recurso - artículos 456 y 465.5 de la LEC -, en cuanto se refiere a unas dudas de derecho importantes que no se suscitaron en primera instancia, y relativa al incumplimiento declarado del deber informativo de diligencia de la apelante, el nexo causal del daño, la consumación contractual y su supuesta confirmación posterior por la actora, y la supuesta venta voluntaria de las acciones.

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394 LEC al que se remite el art. 397 de idéntico texto legal.

Máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta también el dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

Consiguientemente, desestimado este último motivo de oposición, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido expuesto más arriba.

NOVENO.- Costas de alzada

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha resolución, y, en su lugar, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Asunción contra CATALUNYA BANC, S.A., y condenamos a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 446,11 euros, más el interés legal del dinero de dicha suma desde el día 26.11.2014 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y desde esa fecha hasta su efectivo pago con el incremento de dos puntos del art. 576 LEC , absolviendo a la sociedad demandada del resto de pedimentos de condena de dicha demanda, y CONFIRMANDO la condena en las costas procesales de la instancia de la sentencia apelada, conforme a lo ya expuesto. Todo ello sin imponer a ninguna de las litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.