Sentencia CIVIL Nº 1682/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1744/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/001460

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0001460

Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_ Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 1744/2018 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 11 (refuerzo) Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11zk.ko Epaitegia

Autos de procedimiento ordinario 5000360/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D.ª Isabel Y D. Leonardo

Procurador / Prokuradorea: D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MONTERO MURILLO

Recurrido / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.

Procurador / Prokuradorea: D.ª Mª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado / Abokatua: D. PABLO ALONSO ISLA

S E N T E N C I A N.º 1682/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADA: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a quince de octubre de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1744/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5000360/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao, promovido por D.ª Isabel y D. Leonardo, representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL, con la asistencia letrada de D. JOSÉ MONTERO MURILLO, frente a la sentencia de 4 de julio de 2018. Es parte apelada CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., representada por el Procurador de los Tribunales D.ª Mª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, asistido del letrado D. PABLO ALONSO ISLA.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000360/2018 sentencia de 4 de julio de 2018, cuyo fallo establece:

'1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Marta Arruza Doueil, actuando en nombre y representación de Leonardo y Isabel frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de marzo de 2006 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a la actora las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Dicha cantidad se obtendrá de la diferencia que resulte de restar a las cantidades efectivamente pagadas por la actora, las que hubiera abonado en caso de no haber existido la cláusula declarada nula. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede realizar expresa condena en costas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza. Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias. Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Isabel y D. Leonardo, en el que se alegaba:

2.1.- Incorrecta valoración de los hechos alegados y documental presentada, por no apreciar mala fe en la entidad demandada al allanarse después de haber recibido requerimiento previo para que atendiera la reclamación de supresión de cláusula suelo.

2.2.- Infracción de la interpretación del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores en materia de cláusula suelo, puesto que no es obligatoria para el cliente bancario, que puede acudir a otras formas de reclamación que no obligan forzosamente a su aplicación.

2.3.- Infracción del art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no disponer la sentencia recurrida la condena al pago de las costas por el demandado, pese a que el allanamiento vino precedido de un requerimiento previo que revela su mala fe.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 17 de septiembre de 2018, dándose traslado a la otra parte, formulándose oposición por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22de noviembre de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1744/2018 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.- Mediante providencia de 23 de noviembre de 2018 se acordó considerar innecesaria la celebración de vista, que las partes no habían solicitado.

6.-El 10 de julio de 2019 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de octubre.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

8.-Los demandantes habían firmado con el 24 de marzo de 2006 un préstamo con garantía hipotecaria con Ipar Kutxa Rural, S. Coop. de Crédito, hoy Caja Laboral, que contenía una cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés en el párrafo final de la cláusula tercera, que disponía 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual'.

9.-El 19 de diciembre de 2017 presentaron, mediante un despacho de abogados, un burofax en el que reclamaban a Caja Laboral que se dejara de aplicar la citada cláusula con devolución de las cantidades satisfechas durante todo el período en que se venía aplicando durante la vigencia del contrato.

10.-No habiendo respuesta positiva de la requerida, se formuló demanda en semejantes términos, a la que se allanó Caja Laboral, solicitando la no imposición de costas por no haberse utilizado el mecanismo de reclamación previa instaurado en el RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores en materia de cláusula suelo, por lo que reclamaba la aplicación de lo previsto en su art. 4.2.a), que dispone que si no hubiera tal reclamación anterior no se apreciará mala fe y no habrá condena en costas para la entidad bancaria.

11.-Aplicando tal previsión la sentencia recurrida entiende que no concurre mala fe, aparta la aplicación del art. 395.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) y procede a no realizar condena al pago de las costas, aunque hubiera reclamación previa, en aplicación del art. 4.2.a) del RDL 1/2017 citado.

12.-Frente a tal decisión recurren los clientes de Caja Laboral, exclusivamente en lo que atañe a la falta de condena en costas, por los motivos que se han resumido en §2. Al recurso se opone Caja Laboral.

SEGUNDO.- Sobre la obligatoriedad para el consumidor del RDL 1/2017

13.-Alterando el orden de los motivos del recurso se afrontará en primer lugar la cuestión de si es preceptivo para el cliente bancario acudir al procedimiento extrajudicial de solución de conflictos que ha dispuesto el RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores en materia de cláusula suelo. Los demandantes en la instancia, ahora apelantes, entienden que no es así. La sentencia recurrida, con el apoyo de la entidad bancaria, estiman lo contrario, razón por la que se aplica la previsión de su art. 4.2.a), que dispone ' En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '. Por dicha razón no hace condena al pago de las costas, único pronunciamiento de la sentencia recurrido en apelación.

14.-Sobre esta cuestión venimos diciendo desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 88/2018, de 16 febrero, rec. 825/2017, que el procedimiento del art. 3 RDL 1/2007 es voluntario para los clientes. No tienen que acudir al mismo si no lo desean, ya que el art. 3.1 del RDL 1/2017 lo deja bien claro al expresar ' Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor¿'. El cliente bancario puede acogerse a sus previsiones, con los beneficios y consecuencias que comporta, o no hacerlo, como ocurrió en este caso, con las consecuencias correspondientes.

15.-Al optar por esta opción, con un requerimiento extrajudicial previo, verificado mediante el burofax aportado como doc. nº 3 de la demanda, folios 37 y ss, cuya existencia y recepción no se ha negado por la entidad requerida, utiliza una de las vías que el ordenamiento jurídico le ofrece para la reclamación. Se trata, por tanto, de una opción que supondrá los efectos que, apartando la aplicación del art. 3.1 RDL 1/2017, prevé el ordenamiento jurídico.

16.-La consecuencia, por tanto, no puede ser la aplicación del art. 4.2.a) del RDL 1/2017, porque los clientes bancarios no se acogieron a este sistema. Los litigantes voluntariamente han escogido otra vía porque, como señala el tantas veces citado art. 3.1 RDL 1/2017, es una opción que puede utilizar, igual que podría haber usado la que dispone la norma. En consecuencia el motivo del recurso debe ser admitido, al ser inaplicable el art. 4.2.a) del RDL 1/2017, en el que se apoya la sentencia recurrida para resolver sobre la falta de condena en costas.

TERCERO.- Sobre la mala fe

17.-Aplicando entonces las previsiones generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en particular el art. 395.1 LEC, que es precepto que entiende infringido el apelante, lo que se constata es la existencia de un requerimiento previo, que según Caja Laboral no se acomoda a las previsiones del RDL 1/2017, argumento que se ha apartado en el anterior fundamento jurídico, y que no ha dado tiempo a responder.

18.-Sobre el particular lo esencial es que el art. 395.1 LEC dispone que tiene que constatarse mala fe en quien se allana, porque la razón del precepto es evitar el coste que supone a quien previamente ha reclamado, el coste que acarrean los requisitos de postulación que establecen los arts. 23 y 31 LEC, que en el caso del juicio ordinario, como el de autos, supone la preceptiva intervención de abogado y procurador. Tal coste en una reclamación que a la postre se reconoce procedente, se evita con la condena en costas, ya que podría haberse evitado el litigio admitiendo previamente lo pretendido con la demanda.

19.-Desde tal perspectiva el art. 395.1 LEC dispone una regla general, que es la condena en costas pese al allanamiento si el tribunal aprecia mala fe. Tal regla contiene una especialidad, que es la presunción de mala fe si hubo una reclamación previa no atendida. La protesta de Caja Laboral es que la segunda es ineficaz por que no se acomoda a los plazos previstos en el plazo de tres meses a que se refiere el art. 3.4 del RDL 1/2017.

20.-Situado así el debate litigioso, habrá que recordar, en primer lugar, que la eventual nulidad de la cláusula fue claramente establecida con parámetros que la entidad demandada ha reconocido al allanarse, por la STS 241/13, de 9 mayo, rec. 485/2012, seis años antes del allanamiento. Esa doctrina se reiteró además por STS 464/2014, de 8 septiembre, rec. 1217/2013, 138/2015, de 24 marzo, rec. 1765/2013, 139/2015, de 25 marzo, rec. 138/2014, 222/2015, de 29 abril, rec. 1072/2013, 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 30/2017, de 18 enero, rec. 2272/2014, 41/2017, de 20 enero, rec. 2341/2014, 171/2017, de 9 marzo, rec. 2223/2014, 698/2017, de 21 diciembre, rec. 1579/2015, 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, 32/2018, de 23 enero, rec. 1727/2015, 38/2018, de 24 enero, rec. 2108/2015, 42/2018, de 26 enero, rec. 1713/2015, 43/2018, de 29 enero, rec. 1934/2015, 45/2018, de 30 enero, rec. 54/2015, 57/2019, de 25 enero, rec. 3416/2016, y sucesivas. Caja Laboral, que forma parte de los círculos interesados, no puede alegar buena fe, pues la sentencia de mayo de 2013abrió los ojos y las mentes, y podía haber indagado si la cláusula suelo de autos se había incorporado de forma no transparente por defecto de información. No se alega que se hiciera y se concluyera lo contrario, pues se obvia completamente la cuestión al allanarse. Por tanto la entidad era perfectamente conocedora de que la aplicación de la cláusula controvertida en este litigio no era posible, pese a lo cual la mantuvo y no la retiró.

21.-Suele aducirse que esta jurisprudencia del Tribunal Supremo no era clara, porque no establecía nítidamente desde cuando había que devolver importes. Sin embargo no había duda de que este tipo de cláusulas, incorporadas de forma no transparente como sucede en el caso de autos, en el que así se ha admitido al allanarse, carecía de validez. Por tanto podría haberse dejado de aplicar y además, reintegrar las cantidades indebidamente percibidas al menos desde tales pronunciamientos judiciales. Por tanto durante todo este tiempo se mantuvo una actitud pasiva, aplicando una cláusula que era notorio no podía surtir efectos.

22.-Por otro lado las dudas jurídicas que pudieran existir respecto del alcance la nulidad de la 'cláusula suelo' se despejaron desde la STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, asunto Gutiérrez-Naranjo, y las consecutivas STS 123/2017, de 24 de febrero, rec. 740/2014, 249/2017, de 20 de abril, rec. 2996/2014, y 345/2017, de 1 de junio, rec. 393/2015, entre otras. Por lo tanto desde el año 2017 Caja Laboral era conocedora del cambio de jurisprudencia del alcance de la devolución, que desde entonces queda establecido rotundamente abarcaba todo lo indebidamente cobrado, junto con sus intereses. Por eso carece de justificación que nada hiciera, que no ofreciera la devolución a los clientes y que recibida la reclamación extrajudicial no procediera inmediatamente a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

23.-Si después de todo este periplo judicial, del reiterado y constante pronunciamiento sobre la imposibilidad de la cláusula, de la aprobación del RDL 1/2017, que obligaba a ofrecer a los clientes este sistema, aún no se había dejado sin efecto la cláusula, puede concluirse que el requerimiento por burofax era suficiente para constatar la mala fe de la entidad demandada conforme al art. 395.1 LEC, además de que la previsión opera porque se conocía desde años atrás la obligación de retirar la aplicación de esta cláusula, por lo que el recurso se acoge, revocando el pronunciamiento sobre las costas, que conforme al art. 395.1 LEC han de imponerse a Caja Laboral.

CUARTO.- Depósito para recurrir

24.-Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

QUINTO.- Costas

25.-A la vista del art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por ala Procuradora de los Tribunales D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL, en nombre y representación de D.ª Isabel y D. Leonardo, frente a la sentencia de 4 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000360/2018.

II.- REVOCARla mencionada sentencia, en el único sentido de condenar en costas a CAJA LABORAL, S.C.C., permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENARde las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1744 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 23 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.