Sentencia CIVIL Nº 168/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 970/2020 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000970/2020

NIG: 3802342120180000334

Resolución:Sentencia 000168/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000219/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Alicia; Abogado: MARIA ESTHER LOPEZ DE LA PUENTE DIAZ DE OTAZU; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

Apelado: Calixto; Abogado: MARIA ESTHER LOPEZ DE LA PUENTE DIAZ DE OTAZU; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

Apelante: CAIXABANK S.A.; Procurador: ANA JESUS GARCIA PEREZ

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SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de febrero de 2022.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna, en los autos nº 219/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como parte actora o demandante, por Don Calixto y Doña Alicia, representados ambos por el Procurador Don Guillermo Leopoldo Medina Pérez y bajo la dirección de la Abogada Doña María Esther López de Lapuente Díaz de Otazu; contra la entidad mercantil Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Montserrat Espinilla Yagüe y dirigida por los Abogados Don Joaquín Cárdenes de Paiz y Doña Mónica Domínguez Mascaró García; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados Doña Elisa Isabel Soto Arteaga, Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, en cuyo Fallo o parte dispositiva se acuerda lo siguiente:

«DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Medina Pérez, en nombre y representación de D. Calixto y Dña. Alicia, contra Caixabank S.A., y, en relación a escritura de subrogación y novación de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 24 de marzo de 2010 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES:

'1. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación referente a la 'cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo suscrito por el actor y la demandada el 24 de marzo de 2010 en virtud de la cual se fijó como límite mínimo a la variación de los tipos de interés un DOS COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (2,75%) todo ello manteniéndose la vigencia del resto contrato, en todos sus términos, sin la aplicación de ningún límite mínimo del tipo de interés.

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hayan cobrado de más mediante la aplicación de dicha cláusula desde la incorporación al contrato de la misma, todo ello a determinar en ejecución de sentencia mediante la realización de los siguientes cálculos:

a) Cálculo matemático consistente en restar a las cantidades realmente abonadas desde la suscripción del contrato, las que se deberían haberse abonado conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene -sin cláusula suelo-, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de las revisiones sucesivas, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero, condenando a la entidad demandada igualmente a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable sin la aplicación de la cláusula suelo.

3. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la claúsula correspondiente a los intereses de demora, Cláusula de interés moratorio del contrato de fecha 24 de marzo de 2010,y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondientes, debiendo establecerse el interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO en costas a la entidad demandada. '

Subsistiendo la vigencia del contrato, en todo lo no afectado por la cláusula y apartados de aquélla que han sido declarados nulos.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba el mismo, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte actora presentó escrito oponiéndose al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero del año en curso, 2022, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima la demanda y, en relación a escritura de subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de marzo de 2010 objeto de autos, condena a la demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones: nulidad de la cláusula suelo, en virtud de la cual se fijó como límite mínimo a la variación de los tipos de interés un 2,75%, manteniendo la vigencia del resto contrato, en todos sus términos, sin aplicación de ningún límite mínimo del tipo de interés; condena de dicha demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más mediante la aplicación de dicha cláusula desde su incorporación al contrato, a determinar en ejecución de sentencia del modo que en concreto se indica; nulidad de la claúsula relativa a los intereses de demora; condena a la demandada a tener por no puesta esta última cláusula y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma, con los intereses correspondientes, debiendo establecerse el interés remuneratorio incrementado en dos puntos; y, por último, condena de la demandada al pago de las costas de esa primera instancia, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la cláusula y apartados de aquélla declarados nulos.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo su revocación y la desestimación de la la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales en ambas instancias. Como alegaciones del recurso, con exposición de los argumentos en los que se sustentan y cita o reseña de la jurisprudencia que considera aplicable al caso, da por reproducidas las alegaciones por ella efectuadas que, según la misma, justifican la validez de la cláusula suelo impugnada de contrario. Pone de relieve las características de la modalidad del préstamo concertada, cual fue la denominada hipoteca joven canaria. Señala haber acreditado documentalmente el cumplimiento por la misma del deber de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario de autos y que la cláusula suelo controvertida supera el doble control de transparencia (inclusión y transparencia) legal y jurisprudencialmente exigido (en particular, en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 9 de mayo de 2013, n.º 241/2013).

La parte actora se opone al recurso, instando la confirmación íntegra de la sentencia apelada y la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada. Muestra su acuerdo con la mencionada resolución y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo con mayor detenimiento los argumentos de esta oposición y la jurisprudencia que, según dicha parte ahora apelada, los avala. Reputa carente de fundamento el recurso de apelación, negando el error en la valoración de la prueba documental aducido de contrario de un modo genérico, sin precisión o concreción, poniendo de relieve que la demandada apelante no presentó ninguna prueba documental con su escrito de contestación a la demanda, ni siquiera hizo referencia alguna en ese escrito al hecho de que el préstamo hipotecario objeto de autos se tratara de un préstamo suscrito bajo la modalidad 'hipoteca joven canaria'. Señala que la sentencia recurrida sí ha tenido en cuenta tal circunstancia y reitera la falta de acreditación por la entidad apelante de haber informado previamente a su cliente de manera suficientemente clara y conforme se exige jurisprudencialmente, de todas las condiciones financieras de la operación, y en particular, respecto a la cláusula suelo impugnada declarada nula, de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Añade que ninguna prueba hay del cumplimiento del requisito de la transparencia en la incorporación de la cláusula al contrato, en particular de haber ofrecido a los prestatarios una información completa de la relevancia y consecuencias de los pactos limitativos del tipo de interés variable estrictamente estipulado; tampoco se les plantearon diferentes escenarios del préstamo hipotecario, ni informado de las consecuencias de esa acotación mínima, ni sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia. Y sobre las costas procesales, aduce la procedencia de su imposición por temeridad y mala fe, poniendo también de relieve la existencia de una reclamación previa extrajudicial, rechazada por la demandada. También alega la aplicabilidad de los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión.

SEGUNDO.- En relación con las cuestiones suscitadas en esta alzada, conviene poner de manifiesto previamente el reiterado criterio de esta Sala, recogido, entre otras, en las sentencias de esta misma Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, n.º 1.191/2020, recurso 692/2019 y de 17 de mayo de 2021, n.º 539/2021, recurso 5/2020), que establece que 'conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS Sala 1ª 07-10-1997, n.º 860/1997, rec. 2589/1993). En consecuencia, conforme señala la STS Sala 1ª 15-04-2008, n.º 253/2008, rec. 424/2001, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado adecuadamente los medios practicados, concretamente la documental, por lo que no se aprecia infracción de los arts. 326 y 319 LEC.

Esta Sección ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones la problemática suscitada por la denominada hipoteca joven canaria, siendo coincidentes los pronunciamientos acerca del carácter abusivo de la cláusula controvertida, en el sentido de que no se ajusta a los parámetros exigidos por el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni, en los supuestos analizados, análogos al de autos, se supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia (inclusión y transparencia). Así se analiza, entre otras, en AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 21-05-2019, n.º 213/2019, rec. 67/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, n.º 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-12-2018, n.º 526/2018, rec. 845/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-01-2019, n.º 13/2019, rec. 1/2018.

Especial relevancia revisten los pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 04-04-2018, rec. 3646/2015, al in admitir el recurso de casación en un supuesto semejante al de autos por falta de interés casacional en la medida que la sentencia, que había declarado la nulidad de la cláusula suelo en una hipoteca joven canaria, no se oponía a la doctrina de dicho tribunal. Del citado auto conviene destacar en orden a la resolución del presente recurso lo siguiente:

'La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato4 celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información contractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre, declaró: «4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas.

Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas».

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre, en orden a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: «8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».'. En igual sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 15 de noviembre de 2021, n.º 784/2021, recurso 183/2018.

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, a tenor de lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene señalar que el examen de lo actuado conduce a la conclusión de que el presente recurso no puede tener favorable acogida, por compartir este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora de la instancia, puestas especialmente de manifiesto, en los fundamentos de derecho quinto a noveno de la sentencia recurrida, ajustados a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos que, por conocerlos las partes y no haber quedado desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a tal fundamentación jurídica, ha de destacarse en esta alzada la falta de acreditación por la entidad apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar a la parte actora -como prestataria y consumidora- una información correcta, adecuada y suficiente de las diversas circunstancias que pudieran influir en la decisión final de concertar o no la cláusula suelo aquí controvertida, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, citada y/o reseñada en la sentencia recurrida, e igualmente de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a la actora el conocimiento de la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que en este caso -como ya se apreció en la precedente instancia- no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la discutida cláusula suelo supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible, sin que la prueba obrante en autos baste para obtener la revocación que pretende y sin que haya demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente de que los actores hubieran llegado a recibir de la misma entidad bancaria, durante el proceso de contratación, con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, y de modo efectivo y personal, en su condición de parte prestataria consumidora, la información adecuada exigible a dicha entidad prestamista (como, por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), no existiendo tampoco constancia de que tuvieran especiales conocimientos financieros que les hubieran permitido conocer de algún modo el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que asumían, todo lo cual les ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de tal cláusula.

De otro lado, la probada ausencia de información bastante y adecuada por parte de la entidad hoy apelante no puede entenderse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Así, cabe destacar que son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, que se pronuncian en este mismo sentido, como las del Pleno, de 8 de septiembre de 2014, n.º 464/2014, recurso 1217/2013, 24 de marzo de 2015, n.º 138/2015, recurso 1765/2013, y de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018; esta última, en concreto, establece: «En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.» Y esta misma sentencia indica igualmente: «3º.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

4.º- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En la reciente sentencia 149/2021, de 16 de marzo, igualmente razonamos:

'En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

La Audiencia, pese a no desvirtuar la afirmación del juzgado en el sentido de que no se había facilitado información precontractual de ningún tipo a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, considera suficiente que en la escritura, el notario haga constar 'se han establecido límites a la variación del tipo de interés' y que, afirma la Audiencia Provincial, se trata de cláusulas cuya comprensión no exige esfuerzo denodado ni desmesurado'.».

Y en materia de costas de primera instancia, en consonancia con lo establecido en el fundamento de derecho decimosegundo de la sentencia recurrida, ha de permanecer invariable el pronunciamiento condenatorio de la hoy apelante al pago de tales costas, por haberse acogido lo solicitado en la demanda, y en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, n.º 419/2017, recurso 2425/2015 -reseñada en la sentencia recurrida- y de 17 de septiembre de 2020, n.º 472/2020, recurso 5170/2018, así como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

CUARTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada, Caixabank, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna en los autos 219/2018.

2º Confirmamos en su integridad la referida resolución.

3º Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

4º. Acordamos la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final decimosexta 2ª de la Ley procesal que se acaba de mencionar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.