Sentencia CIVIL Nº 168/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 330/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188214434

Recurso de apelación 330/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 971/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012033021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012033021

Parte recurrente/Solicitante: Edurne, Isaac

Procurador/a: Juan Gabriel Carretero Garcia, Pol Sans Ramirez

Abogado/a: Josep Ricart Enseñat

Parte recurrida: Enriqueta

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: PERE PICÓN NAVARRO

SENTENCIA Nº 168/2022

Barcelona, 28 de marzo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 330/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2021 en el procedimiento nº 971/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en el que son recurrentes Dña. Edurne y Don Isaac y apelada Dña. Enriqueta y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

' DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Edurne contra Doña Enriqueta, con imposición de costas a la demandante.

ESTIMOla demanda interpuesta por Doña Edurne contra Don Isaac, por concurrir en él causa de indignidad para suceder a la Sra. Sabina. Se imponen al demandado las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Edurne interpuso demanda de juicio ordinario contra doña Enriqueta y don Isaac en ejercicio de acción de nulidad del testamento otorgado por doña Sabina, así como nulidad de la escritura de poder general y de aceptación y adjudicación de la herencia, solicitando la declaración de indignidad para suceder de los demandados y la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales contrarias a las anteriores declaraciones.

Señalaba la actora que es hija de la causante, que tuvo tres hijos, dos de los cuales premurieron a la Sra. Sabina, dejando cada uno de ellos una hija, siendo la demandada nieta de la causante, de cuya custodia se hizo cargo la abuela al fallecer su madre siendo menor.

La causante había otorgado cuatro testamentos, en el penúltimo, otorgado el 12 de junio de 2008, instituía herederos a sus dos hijos y a su nieta y legaba a cada uno de ellos la vivienda que venían ocupando. Cinco años después la causante otorgó el testamento que ahora se impugna, de fecha 29 de noviembre de 2013, en el que únicamente legaba a sus hijos el usufructo de las viviendas que venían respectivamente ocupando, instituyendo heredera a la demandada y sustituía vulgarmente a su nieta, a falta de descendientes, por el esposo de la misma, también demandado.

El mismo día que otorgó testamento, doña Sabina otorgó poder general a favor de la demandada.

La demandada ha aceptado la herencia de la causante el 5 de febrero de 2018.

La testadora no tenía capacidad para otorgar el testamento de 29 de noviembre de 2013, ni el poder general del mismo día, habiéndose realizado ambos actos en el domicilio de la otorgante por imposibilidad de desplazarse a la Notaría. Ante las dudas del Notario en el testamento intervinieron dos médicos que manifestaron que la testadora se encontraba con capacidad para testar.

La causante fue declarada en estado legal de incapacidad plena por sentencia de 28 de septiembre de 2016. La incapacidad de que adolecía resultaba de un proceso de deterioro de años de evolución.

En 2015 se alertó por la empresa que prestaba el servicio de atención domiciliaria de doña Sabina de una posible situación de abusos sexuales que la Sra. Sabina había podido sufrir, abriéndose diligencias penales contra los demandados, que fueron sobreseídas, al menos, respecto a la Sra. Enriqueta.

La demandada, haciendo uso del poder general conferido a su favor, el 17 de diciembre de 2013 vendió un local, por un precio muy inferior al de mercado, sin que haya justificado en ningún momento el destino del precio obtenido, reconociendo que realizó la operación sin ninguna autorización expresa de su abuela. Poco después, el 4 de febrero de 2014, vendió una plaza de aparcamiento y otra el 1 de diciembre de 2015. La fundación que había sido nombrada defensora judicial detectó salidas de efectivo sospechosas de irregularidad en la cuenta bancaria donde se habían ingresado los 26.000 euros de la última venta. En total, en cinco meses dispuso de casi 30.000 euros. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se realicen las declaraciones de nulidad del testamento, otorgamiento de poder y escritura de aceptación de herencia, declarando la indignidad de los demandados para suceder, así como la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales contrarias a dicha declaración.

Doña Enriqueta contestó a la demanda señalando que la actora se ha adjudicado el legado que se le otorgaba en el testamento que impugna antes de la aceptación de la herencia por parte de la demandada, procediendo a su inscripción en el Registro de la Propiedad. La demandante va contra sus propios actos pues con su actuación da validez al último testamento de la causante.

La demandada vivió con la causante desde su nacimiento hasta que fue internada en una residencia, siendo muy fuerte el vínculo afectivo entre ellas. El testamento se modificó por la falta de relación de la actora con su madre desde que en 2009 le dio una segunda embolia. La demandada era nombrada heredera tanto en el penúltimo como en el último testamento de su abuela. Sus hijos ni siquiera la iban a visitar y este hecho fue lo que motivó el cambio de testamento. Esa falta de relación quedó de manifiesto en el procedimiento de incapacitación.

Es cierto que en la misma fecha en que se otorgó el último testamento también se otorgó una escritura de poder a favor de la demandada, la cual se extinguió por la sentencia de incapacitación. No es cierto que la causante careciera de capacidad para otorgar testamento. El otorgamiento se realizó en su domicilio para mayor comodidad de la causante que no tenía movilidad plena. Fue la causante quien solicitó la presencia de dos facultativos para que no se pudiera atacar el testamento. El testamento que ahora se impugna fue otorgado tres años antes de que la Sra. Sabina fuera declarada incapaz. La declaración de dependencia que tenía la misma era por sus limitaciones físicas, pero no tenía mermadas sus facultades mentales.

No concurre ninguna de las causas para declarar la indignidad sucesoria de la demandada.

Respecto a la utilización del poder, la demandada siempre lo ha hecho bajo las indicaciones de la Sra. Sabina e informándola de todas las actuaciones realizadas. Cuando realizó la venta de la última plaza la demandada desconocía la existencia del procedimiento de incapacidad iniciado por el Ministerio Fiscal y el nombramiento en el mismo de defensor judicial. El dinero que se obtuvo se utilizó para el cuidado de la causante. La demandada en ningún momento ha administrado de forma desleal el patrimonio de su abuela. La fiscalía no ha considerado que la demandada haya cometido delito alguno. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

No compareció en autos el codemandado don Isaac, por lo que fue declarado en rebeldía.

La Sentencia de instancia de fecha 15 de enero de 2021, desestimó la demanda interpuesta contra doña Enriqueta, imponiendo a la actora las costas causadas a la misma, estimándola respecto del codemandado rebelde al concurrir causa de indignidad para suceder, con imposición al demandado de las costas.

Frente a la sentencia dictada se interpuso por la parte actora recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba al desestimar la demanda contra la Sra. Enriqueta.

El codemandado Sr. Isaac interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada impugnando el pronunciamiento de costas.

La codemandada Sra. Enriqueta se opuso al recurso interpuesto por la actora. La Sra. Edurne se opuso al recurso interpuesto por el codemandado.

SEGUNDO.- Doctrina aplicable respecto a la capacidad para testar.

Se alza la actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la misma contra doña Enriqueta, estimándola únicamente frente a don Isaac.

La resolución recurrida mantiene, entendiendo que el hecho de que la actora aceptara el legado constituido a su favor en el testamento cuya nulidad pretende no le impide ejercitar la acción, ni supone actuar contra sus propios actos, que de la valoración conjunta de la prueba practicada no resulta acreditado que en el momento de otorgar el testamento cuya nulidad se pretende la causante adoleciera de falta de capacidad. Asimismo considera que no existe prueba que permita concluir que la Sra. Enriqueta haya incurrido en causa de indignidad, entendiendo no obstante que ésta si concurre en el codemandado.

La resolución del caso de autos debe acomodarse a la normativa establecida en la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones que establece en el artículo 421-1 el principio de libertad de testar, señalando que ' La sucesión testada se rige por la voluntad del causante manifestada en testamento otorgado de acuerdo con la ley', en el artículo 421-3 que 'Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo', indicando en el punto 4 que 'Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento' y en el 7 que 'El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial';y si el mismo lo considera pertinente pedir la intervención de dos facultativos que certifiquen sobre la suficiencia de capacidad y lucidez del testador para hacerlo'. Y el artículo 422.1 dispone 'Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el art . 421.5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave'.

Asimismo, para la resolución del recurso conviene recordar que es doctrina jurisprudencial ya sentada la que proclama que siguiendo la idea tradicional del ' favor testamenti' toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; y que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, la aseveración notarial acerca de la capacidad del otorgante, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud solo destruible por una evidente prueba en contrario, que compete a quien cuestiona dicha capacidad.

No se trata, dice la jurisprudencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art. 421.7 mencionado del CCC, como al artículo 167 del Reglamento Notarial en virtud del cual, ' El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'. Se trata, como afirma la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de ' prima facie ' de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 7/10/82, 10/4/87, 21/6/90 , 1/10/91 , 4/2/02 y 27/9/07 ,entre otras.

Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1/12/11' Uno de los principios sucesorios del derecho civil catalán es la primacía de la voluntad del testador el cual, en acto personalísimo, es el único capaz de disponer de sus bienes para después de su muerte. Es sustancial pues, que la voluntad del testador se forme libremente sin vicios susceptibles de anularla. Sin embargo, el debido respeto a la voluntad del causante exige que los vicios denunciados por quien se crea perjudicado por las disposiciones testamentarias sean cumplidamente probados al presumirse la capacidad del testador así como libres, conscientes y queridas las voluntades contenidas en el testamento, máxime si éste ha sido otorgado ante fedatario público. Es por ello que constituiría una grave transgresión de este principio torcer la voluntad del testador por motivos nimios, o bien meramente sospechados o intuidos.

Añade esta sentencia que, 'El principio del favor testamenti, de indiscutible vigencia en el derecho sucesorio catalán, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencies de 7 de enero de 1992 y 7 de enero de 1993 , 17/1999 de 1 de julio , 5/2002 de 4 de febrero o 36/2006, de 4 de septiembre ) implica que cuando existan dudas se resuelva a favor de la conservación del testamento'. Y sobre la prueba, dice ' el que invoca vicios o defectos en la conformación de la voluntad debe acreditar su existencia como hechos impeditivos a los normales efectos de los actos jurídicos regularmente emitidos'; señalando la STSJ de Catalunya de 8 de abril de 2010Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 08-04-2010 (rec. 143/2009) que corresponde a quien impugna el testamentola carga probatoria pues ni la faltade capacidadni los viciosde la voluntad pueden presumirse, añadiendo que ' la existencia de los segundos puede ser acreditada a través de todos los medios probatorios admitidos en derecho, incluida la prueba de presunciones ( STS 23-12-1987 , 17-6-1991 o 2-10-2009 ) , pues los actos en que consisten el engaño, la violencia o la intimidación ' no se realizan habitualmente delante de testigos o mediando documentos'.

Similar doctrina se encuentra también en la sentencia del mismo Tribunal de 17 de octubre de 2011.

Y la Sentencia del TSJC de 8 de mayo de 2014 recoge la jurisprudencia del Tribunal en materia de capacidad para otorgar testamento, señalando al efecto '... esta Sala durante la vigencia de la Compilación y con anterioridad a la promulgación del Código de Sucesiones, como consecuencia necesaria de la heterointegración de la normativa catalana con el Código Civil, había aplicado en la STSJC 7/1990, de 21 de junio , los artículos 662 al 666 del Código Civil respecto a la testamentificación activa, haciendo especial referencia al criterio favorable a la capacidad para testar que se deriva del principio del favor testamenti, profundamente arraigado en el derecho civil de Cataluña, lo que corroboró la STSJC 4/2000, de 28 de febrero conforme a la cual debe presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum , que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario; y la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador constituye una prueba enérgica de esta capacidad.

Tras la entrada en vigor del CS de 1991, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declara que: 1) (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum , y al principio del favor testamenti ; (c) Se precisa que la expresión ' capacidad natural' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. La STSJC 24/2000, de 13 de noviembre, después de referirse a la sentencia anteriormente señalada, precisa que la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum que puede destruirse con una prueba enérgica en contrario, prueba contundente que no existía en el caso del litigio.

Sigue la misma línea la STSJC 5/2002, de 4 de febrero , en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, pretensión que fue rechazada precisando en su FJ.3º el valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador, aunque el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero que puede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. Por último, en el FJ 4º se señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria y el principio del favor testamenti. Con referencia a la doctrina anteriormente citada, la STSJC 36/2003, de 16 de octubre declara que ni la debilidad mental ni las enfermedades que el testador padecía son suficientes, atendidas las pruebas practicadas, para entender que había quedado desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante de la disposición testamentaria.

En relación con la capacidad del testador en un testamento hológrafo, la STSJC 18/2004, de 24 de mayo, mantiene su validez y se fundamenta en la presunción general de capacidad del testador, sentencia en la que se recuerda, además, que la valoración realizada por los órganos de instancia sobre la capacidad del testador es una cuestión de hecho competencia de dichos órganos salvo error patente, arbitrariedad o razonamiento no ajustado a la lógica y a la razón.

También en la STSJC 32/2006, de 4 de septiembre, se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento (' favor testamenti '), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas'.

Y si bien reconoce que en otras Sentencias se ha llegado a la conclusión de la falta de capacidad del testador para otorgar testamento ello, indica '... no contradice la doctrina citada, pues si se acredita cumplidamente la falta de capacidad la consecuencia legal es la de la nulidad'.

Recoge también la Sentencia de 8 de mayo de 2014 la STSJC 45/2011, de 17 de octubre, que ' desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal en el que el recurrente afirmaba que la Sala de apelación había interpretado erróneamente las pruebas para determinar que la testadora se hallaba incapacitada porque la valoración realizada por la Sala de apelación no era arbitraria ni absurda puesto que por encima de las declaraciones contradictorias de los testigos resultaba más relevante la del médico de cabecera que en los últimos cuatro años visitaba semanalmente a la testadora y que había confirmado la plena incapacidad durante los últimos seis meses de la su vida informando que le había hecho un test mental con un resultado de 10 puntos, cuando por debajo de los 24 ya se podía hablar de deterioro cognitivo, siendo los hechos incontrovertidos de los que la Sentencia partía que la testadora contaba con 96 años de edad cuando otorgó el testamento, que vivía recluida en la casa, postrada en la cama durante la mayor parte del día, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz, necesitada de cuidados permanentes durante las 24 horas del día, además de morir al cabo de dos meses de dicho acto'. Señalando que en la referida Sentencia, y en otras que cita como la STSJ 26-1-2009 o la STSJC nº 32/2006 de 4-9-2006, se pone de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo.

La mencionada sentencia indica también que es obvio, además, que no pueden generalizarse los efectos que la edad o las enfermedades físicas invalidantes pueden ocasionar en la capacidad de discernimiento de cada persona ya que ello depende de múltiples circunstancias.

Y respecto a la intervención de facultativos en el testamento recuerda '... el actual art. 421-9 distingue, a los efectos de la intervención de facultativos en el testamento notarial los casos en que el testador se halle o no incapacitado judicialmente. Para el segundo supuesto el art. 421-9.1 CCCat dispone que el Notario ha de apreciar la capacidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales si es procedente, han de certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el Notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez. En los casos de intervención de facultativos han de hacer constar su dictamen en el testamento y firmarlo con el Notario y, si es procedente, con los testigos.

Por tal razón, la presencia de facultativos aceptados por el Notario resulta inexcusable en el supuesto de incapacidad declarada, mientras que cuando se trate de personas que no han sido incapacitadas los citados facultativos han de acudir solo si el Notario lo considera pertinente, lo cual no elimina la posterior impugnación mediante una prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario'.

Finalmente, antes de valorar la prueba obrante en autos, conviene recordar que el Tribunal Supremo en la Sentencia número 535/2018 de 28 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2018 (rec. 968/2016) recuerda que ' la doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona. Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.º LEC . Por tanto, será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo. De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos erga omnes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.'

Añade la Sala que ' así lo ha venido a sostener la Sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-04-2016 (rec. 697/2014 ), al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 26-04-2008 (rec. 388/2001)), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación'.

TERCERO.- Resolución del recurso interpuesto por la parte actora. Valoración de la prueba.

La parte actora considera que la sentencia incurre en error al valorar la prueba practicada. Señala, obviando la anterior doctrina jurisprudencial, que de lo actuado se deduce la incapacidad de la Sra. Sabina para testar conforme a criterios de probabilidad, sin que se haya de acreditar con una prueba absoluta la incapacidad y, dado que para otorgar testamento se requiere un mayor grado de capacidad que para otros actos, ello ha de comportar como corolario, una menor exigencia de la prueba de una eventual incapacidad. Señalaba que la incapacidad se deduce de la propia demanda de incapacidad interpuesta por la demandada, del grado del nivel de dependencia que le otorgó la Generalitat en 2008, así como de lo actuado en el procedimiento de incapacitación de la Sra. Sabina que concluyó con Sentencia de 28 de septiembre de 2016, en que se declaró la incapacidad de la causante, así como de las actuaciones realizadas en el procedimiento penal que se incoó contra los demandados, siendo la incapacidad de la Sra. Sabina progresiva, viviendo los últimos años de vida en una evidente situación de desprotección sexual y económica, deduciéndose de la actuación de la demandada que la misma indujo a la causante a otorgar testamento y poder general, sin que la causante tuviera capacidad para ello. Denunciaba finalmente la indefensión que le causaba las graves deficiencias del informe pericial realizado a su instancia en el procedimiento, reiterando la indignidad sucesoria de la codemandada Sra. Enriqueta, impugnando el pronunciamiento de costas, al ser estimada la demanda parcialmente y, subsidiariamente, por la existencia de dudas de hecho.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, el análisis conjunto de la prueba practicada en el procedimiento, que la juez a quo realiza de forma absolutamente correcta, nos lleva a confirmar la sentencia de instancia y a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, debiendo concluir que no existe prueba en autos que permita afirmar que la Sra. Sabina estuviera incapacitada para disponer de sus bienes en la fecha del otorgamiento del testamento impugnado.

En supuestos como el presente, en el que no existe una declaración judicial de incapacidad de la causante en el momento de otorgar el testamento, sino que la misma se produce tiempo después, han de tenerse en cuenta el resto de las pruebas que puedan indicar si la misma tenía capacidad de comprender y querer un acto de tal entidad como es la disposición de sus bienes y la designación de la persona a quien quería atribuir su patrimonio después de su muerte. Y desde luego, en estos supuestos adquieren una especial entidad las manifestaciones y apreciaciones del médico que durante los últimos años de la vida de la causante haya asistido y atendido a la misma, así como de los facultativos que la examinaron en el momento de otorgar el testamento.

De igual modo no puede olvidarse que, partiéndose de la presunción de capacidad y del principio de favor testamenti, es la parte que mantiene la nulidad de dicho acto quien, conforme a las normas del artículo 217 de la Ley Procesal, debe acreditar de una forma cumplida, enérgica, plena y de modo concluyente, la falta de capacidad de la testadora que la misma mantiene, destruyendo los efectos de la presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016).

En el caso de autos, la prueba practicada lleva a esta Sala a concluir, como hace la resolución de instancia, que la Sra. Sabina tenía la capacidad necesaria para otorgar testamento en noviembre de 2013.

Así, es un hecho no discutido, aceptado por ambas partes y acreditado por la documental obrante en el procedimiento, que la causante había sufrido dos ictus en los años 2006 y 2009, los cuales habían significado un deterioro físico importante, pero no existe constancia de que dicho deterioro fuera también cognitivo y volitivo. De este modo se manifestó la Dra. Sandra, que trataba a la Sra. Sabina, que si bien no depuso en el presente procedimiento si lo hizo en el proceso de incapacidad de la misma, copia del cual está aportado como prueba a los autos por la apelante, señalando que la Sra. Sabina fue paciente suya y que la conocía desde 2004, habiéndola visitado a lo largo de los años unas 30 veces. Que siempre interactuaba preguntándole incluso por sus hijos. Que normalmente las visitas eran domiciliarias porque físicamente tenía un deterioro importante, siendo la última vez que la visitó el 17 de julio de 2015, y que incluso en esta última visita se interesó por sus hijos pequeños. Y aunque señaló que a lo largo de los años, y desde luego en este última visita se apreciaba un deterioro fruto del paso del tiempo y sobre todo de que en este momento salía de un ingreso hospitalario grave, no fue capaz de concluir, señalando que no realizó ningún test para apreciar el posible deterioro cognitivo, que la Sra. Sabina fuera incapaz, señalando que normalmente hablaba con su nieta sobre las medicinas por cuanto, desde luego físicamente la Sra. Sabina era incapaz de controlarlas.

Por su parte los dos facultativos que asistieron al Notario en orden a la valoración de la Sra. Sabina mantuvieron en sus declaraciones el Dr. Rogelio, que a su entender tenía capacidad y sabía lo que hacía, y que conocía parte de su historial; y por su parte el Dr. Romualdo indicó que estuvieron hablando con la causante y estaba consciente, orientada y emocionalmente coherente y esto la capacita para tomar decisiones, indicando también que estaba reactiva.

Así, a pesar de la insistencia de la apelante, no existe en autos prueba concluyente de la falta de capacidad, que no puede olvidarse se debe presumir, de la Sra. Sabina. Al margen de la señalada, nada acreditan los interrogatorios de las partes, cada una manteniendo su posición respecto a las facultades de la testadora, y si bien es cierto que la sentencia de incapacidad mantiene, a la vista de las pruebas practicadas en aquel procedimiento, con especial énfasis en las conclusiones del médico forense que indicó en su informe de 25 de noviembre de 2015 que la Sra. Sabina presentaba un deterioro cognitivo muy grave por proceso de demencia no filiado, calificando dicha dolencia como permanente y que la incapacita para cuidar de su persona y bienes, así como en la declaración de la médico de cabecera a que nos hemos referido anteriormente, que la insuficiencia constatada en el examen por el juez de la Sra. Sabina en noviembre de 2015 se remonta a tiempo atrás, al menos en cuanto a los síntomas iniciales, ello no resulta suficiente para concluir que dos años antes, en noviembre de 2013 la misma no tuviera capacidad, en contra de lo mantenido por el Notario autorizante del testamento y los dos facultativos que la examinaron para dicho acto, ni desde luego dicha falta de capacidad se constata de la documentación médica aportada al procedimiento.

Por otra parte, mantiene esta Sala la valoración que del informe pericial se realiza en la instancia, resultando tremendamente sorprendente y grave el error cometido por la perito judicial que determinó que variara absolutamente las conclusiones de su informe, sin que en todo caso del mismo se deduzca la falta de capacidad de la causante en noviembre de 2013, sino todo lo contario, al mantener en su informe definitivo, sin perjuicio de las críticas al mismo que realiza la resolución de instancia y que se comparten absolutamente, que ' Según los informes médicos valorados, no hay indicios de deterioro cognitivo severo en los informes estudiados previos al cambio testamental acontecido el 20 de noviembre'; conclusiones estas plenamente conformes con la documentación médica obrante en autos.

Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada respecto a la desestimación de la acción de nulidad del testamento, pues incumbiendo a la actora la carga de acreditar la incapacidad, y a pesar de la insistencia de la apelante, no existe ninguna prueba en autos que acredite la misma.

De igual modo procede desestimar la pretensión de que se declare que la Sra. Enriqueta incurre en la causa de indignidad para suceder establecida en el artículo 412-3, g) del Código Civil de Cataluña, que considera indignos de suceder a ' el que ha inducido al causante de forma maliciosa a otorgar, revocar o modificar un testamento, unpacto sucesorioo cualquier otra disposición por causa de muerte del causante o le ha impedido hacerlo, así como el que, conociendo estos hechos, se ha aprovechado de los mismos'.

Ninguna de las pruebas practicadas en el procedimiento nos permite concluir que la demandada indujera a su abuela a modificar el testamento, no pudiendo concluir en tal sentido de las declaraciones de las partes, como recoge la sentencia de instancia y sin que exista prueba de la actuación dolosa en dicho sentido de la Sra. Enriqueta; y sin que tampoco exista prueba de que la Sra. Sabina hubiera sido víctima de abusos por parte del codemandado Sr. Isaac con anterioridad a que se otorgara el testamento; y aunque llama la atención la actitud pasiva, como denuncia la apelante, de la Sra. Enriqueta ante la actuación de su esposo, dicha apreciación resulta también insuficiente para estimar que concurre en la misma causa de indignidad; sin que tampoco pueda mantenerse la concurrencia de la causa prevista en el letra b) del indicado precepto relativa al que ' ha sido condenado por sentencia firme dictada en juicio penal por haber cometido dolosamente delitos de lesiones graves, contra la libertad, de torturas, contra la integridad moral o contra la libertad e indemnidad sexuales, si la persona agravada es el causante, su cónyuge, la persona con quien convivía en pareja estable o algún descendiente o ascendiente del causante', pues el procedimiento penal, inicialmente abierto también frente a la Sra. Enriqueta, fue sobreseído respecto de la misma mediante auto de 14 de junio de 2016.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

La sentencia de instancia, aplicando el principio de vencimiento recogido en el artículo 394,1 de la Ley Procesal, impone a la parte actora las costas del procedimiento respecto de la acción entablada contra la Sra. Enriqueta, imponiendo las del codemandado condenado al mismo.

Considera la actora en su recurso que, en todo caso, dado que la estimación de la demanda es parcial, ello debe conllevar que no se realice imposición de costas, entendiendo además, aunque de forma subsidiaria, que existirían dudas de hecho que motivarían su no imposición.

Respecto de la primera cuestión, en contra de lo que mantiene la apelante, respecto a la codemandada Sra. Enriqueta en modo alguno puede hablarse de estimación parcial de la demanda, en cuanto en relación a la misma la desestimación de las pretensiones de la actora es total y correcta la aplicación por la juez a quo del principio de vencimiento contenido en el artículo 394 de la Lec; sin que se aprecie de la prueba practicada error de hecho o de derecho que determine su no imposición, sino más bien una falta de prueba respecto a los hechos en que la actora fundamentaba su demanda. Por ello, también en este punto debe ser desestimado el recurso interpuesto por la parte actora.

QUINTO.- Recurso interpuesto por el codemandado don Isaac.

Por su parte el demandado condenado, entendiendo que la sustitución vulgar contenida en el testamento nunca se ha aplicado, dada la aceptación de la herencia por la heredera, sin que a partir de dicho momento el mismo ostentara derecho alguno sobre la herencia de la Sra. Sabina, por lo que no cabía pronunciarse sobre una posible causa de indignidad, no procedería hacer imposición de costas respecto del mismo. Además entendía que, en todo caso, la estimación de la demanda respecto del Sr. Isaac era parcial, en tanto la acción de nulidad del testamento por falta de capacidad había sido desestimada y, por tanto, no debieron imponerse las costas a ninguna de las partes.

El recurso interpuesto debe ser desestimado. La necesidad de demandar al apelante, frente a quien se estimó la demanda, era obligada aunque la codemandada hubiera aceptado la herencia, en tanto si no se hubiera declarado su indignidad para suceder y se estimara que concurría causa de indignidad en la Sra. Enriqueta, el mismo habría sucedido, por sustitución vulgar a la causante.

Respecto a que la estimación de la demanda es parcial, al no declararse la nulidad del testamento y, por tanto, no cabe imposición de costas, tampoco esta Sala comparte dicho criterio, en tanto la estimación de la demanda frente al codemandado es total, pues se estima la acción de indignidad dirigida frente al mismo, que no sería pertinente si se hubiera estimado la acción de nulidad del testamento y, conforme al principio de vencimiento, resulta procedente la imposición de costas, como correctamente concluye la resolución e instancia.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley Procesal, la desestimación de los recursos de apelación interpuesto por la Sra. Edurne y por el Sr. Isaac determina que se imponga a los mismos las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Edurne contra la sentencia de 15 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona, confirmando la misma íntegramente, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Isaac contra la indicada sentencia de 15 de enero de 2021, confirmando la misma, con imposición al apelante de las costas de su recurso.

Procede la pérdida del depósito constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.