Sentencia Civil Nº 168/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 605/2014 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00168/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

Equipo/usuario: DSL

Modelo: S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000554

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000605 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Florian , Marí Juana

Procurador/a Sr/a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. CAJA RURAL DE GIJON S.COOP.DE CREDITO

Procurador/a Sr/a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO GONZALEZ CUESTA

S E N T E N C I A

En Gijón, a 22 de julio de 2016

Doña Carmen Márquez Jiménez, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del procedimiento de juicio ordinario nº 605/2014, instado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre de CERREDO ASTUR INMOBILIARIA SA ,a su vez asistido por el Letrado , D. Marcelino Tamargo Menéndez, frente a la entidad CAJA RURAL DE GIJÓN, COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Sr. Procurador D. Juan Ramón Suárez García, y asistida por el Letrado D. Francisco José González Cuesta; sobre el ejercicio de acciones de relativa a las condiciones generales de contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor a través de la representación que tiene acreditada en autos, presentó el día 19 de diciembre de 2014, demanda de nulidad de cláusulas bancarias frente a la demandada, en la que tras alegar los argumentos de hecho y de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando que se dictaran los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad de la condición general de la contratación (cláusula TERCERA BIS) contenido en el préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda ( DOCUMENTO Nº 1) suscrito entre la sociedad CERREDO ASTUR INMOBILIAIRIA SA Y CAJA RURAL DE GIJÓN COOPERATIVA DE CRÉDITO manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la estipulación citada que establece el limite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable ( suelo) del 3,95% y un máximo del 12%, por tener el carácter de abusiva, cuya declaración conllevará, necesariamente la eliminación de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario y su inaplicabilidad en el futuro

2.- Se condene a la entidad financiera a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas en la demanda que se cuantifican en la cantidad de 21.799,19 €, condenando igualmente a la entidad demandada a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito, contabilizando el capital que debió ser amortizado y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo

3.- Se condene al pago de las costas de este proceso a la citada demandada

SEGUNDO.- Por medio de Decreto de fecha 11 de septiembre de 2015 se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado de la misma a la demandada, quien contestó a la misma en el sentido de oponerse íntegramente a las pretensiones deducidas de contrario en base a los argumentos de hecho y derecho que estimó de pertinente aplicación.

TERCERO.- El día 18 de junio de 2016, a la hora señalada, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio, con el resultado que obra en las actuaciones que, en aras de la brevedad se da por reproducida, y admitida la prueba declarada pertinente, se convocó a las partes al acto del juicio, que tuvo lugar el día 9 de junio de 2016, a la hora señalada, con la práctica de la prueba en su día admitida, y evacuadas las conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la Litis

Por el actor se ejercita una acción de nulidad de cláusula bancaria por abusiva al tratarse de una condición general del contrato impuesta al contratante que no ha sido aceptada de forma expresa y consciente por el actor, que ni fue informado con la debida claridad de la existencia de la misma y de su modo de funcionamiento, y que creía que contrataba un préstamo a tipo variable cuando en realidad se trataba de un tipo fijo. Invocando la doctrina emanada de la interpretación de las cláusulas suelo por el Tribunal Supremo.

Por su parte, la entidad bancaria, se opone a las pretensiones deducidas de contrario en base a los siguientes argumentos: 1) Por considerar que se trata de un contrato de préstamo hipotecario, contratado por un profesional para su actividad mercantil, lo que supone que el actor no es consumidor, sino profesional 2) que los demandantes ni siquiera están cumpliendo con el pago de las cantidades acordadas para amortizar el préstamo por lo que han sido objeto de dos procedimientos, uno de reclamación y otro de ejecución; 3) No concurren los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva al no ser impuesta, ni contraria a la buena fe, ni crear desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de los actores 4) el prestatario negoció las condiciones y recibió la información y explicaciones verbales del director de la oficina, detallándoles las condiciones esenciales del préstamo, con expresa mención de la limitación de la variación de tipo de interés y sus consecuencias, siendo la cláusula controvertida plenamente conocida y expresamente aceptada por el actor.

SEGUNDO .- Falta de condición de consumidores en el actor.

Sostiene la parte actora, que pese al hecho innegable de que el préstamo objeto de la presente reclamación fue contratado con la finalidad de adquirir una licencia de taxi, no cabe atribuir al demandante la condición de profesional por sus especiales circunstancias.

Asegura que fue a contratar acompañado de sus abuelos con los que había vivido prácticamente siempre, que apenas había salido del pueblo cuando se planteó la posibilidad de acceder a una licencia de taxi y que para garantizar el cumplimiento de la hipoteca se gravaron las viviendas de toda la familia.

En esa medida la dirección letrada del demandante invoca la existencia de mala fe y considera que el Banco se aprovechó de la absoluta falta de conocimientos del demandante que apenas sabe leer y que ignora todo lo relacionado con las hipotecas y las cuestiones económicas.

Es cierto que las alegaciones de la vista y la aparente falta de conocimientos del demandante podrían entenderse como un abuso de su posición por parte de la entidad demandada, en caso de ser ciertas.

Indicio de la posición dominante y de la falta de información que habría llevado al actor a contratar en unas condiciones que nunca asumiría de ser consciente, es el hecho de que la cláusula suelo operó desde el primer momento, de tal forma que a pesar de haberse contratado una hipoteca de tipo variable, en la práctica siempre ha funcionado como si fuera de tipo fijo.

Las condiciones del contrato no son especialmente diferentes de las de otras hipotecas constituidas con particulares o con profesionales, y de las propias declaraciones del demandante se desprende que casi no se ocupó de negociar porque siempre estaba trabajando y tenía que ir al Banco a toda prisa.

Si se examina el contrato se comprueba que el mismo financiaba incluso más allá de la licencia de taxi y de las declaraciones del empleado de Caja Rural que negoció el préstamo no parece deducirse con seguridad que se hiciera entrega de la oferta vinculante o de que el demandante fuera muy consciente de las obligaciones que asumía.

La persona que negoció no acudió a la Notaría y a pesar de asegura que la oferta se documentaba siempre porque así lo exigía el Notario, sin embrago no consta que se pidiera que dicha oferta fuera firmada.

Tal como señala para un supuesto muy similar al presente la sentencia de la sala 5 de nuestra Audiencia Provincial de 22 de septiembre de 2015 Las cláusulas suelo son lícitas y así lo proclama paladina y claramente la sentencia del TS de 9-5-2.013 , a la que con reiteración se refiere el recurrente en su apoyo, y respecto de las mismas no cabe el control de contenido (desequilibrio contrario a la buena fé) porque forman parte del objeto esencial del contrato (lo que también declara la precitada sentencia).

Los recurrentes no son consumidores, puesto que el nominal del préstamo venía destinado a la adquisición de una licencia de taxi, y así y en este sentido, respecto de un caso similar, declaramos en nuestra sentencia de 6-7-2.015 : 'Como es que el recurso (como de igual modo la demanda) se aprecia abirragado y en exceso profuso, como también una continua referencia a materias generales como son las relativas al concepto de consumidor, y el control de transparencia e incorporación de las condiciones generales según corresponda a la parte la condición o no de consumidor, bueno será, antes de pasar al análisis concreto de cada motivo del recurso, hacer unas consideraciones generales y éstas son: primero, como declaró la sentencia del T.J.U.E. 3-7-97 (asunto Benicasa ) 'para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor.. hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado en relación con la naturaleza y finalidad de éste y no a la situación subjetiva de dicha persona ... pues una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto de otras', o dicho de otro modo, que la condición de consumidor no es un estado o cualidad de la persona física, sino que viene determinado por su relación con el producto o servicio contratado, y así la doctrina jurisprudencial ha declarado que pertenece al ámbito propio de la actividad empresarial, excluyendo, por tanto, al sujeto contratante de la condición de consumidor la contratación de servicios o productos para mejorar la actividad empresarial ( STS 26-11-96 y 6-2- 2.003), los bienes o servicios incorporados al proceso productivo o de comercialización ( STS 12-12-91 , 13-3-1.999 , 16-10-2.000 o 15-12-2.005 ) o para prestar servicios a terceros ( STS 29-12-2.003 o 3-10-2.005 ).

En el mismo sentido, respecto de la contratación para desarrollar una actividad empresarial futura la precitada S.T.J.U.E de 3- 07-1.997 ha declarado que quien 'ha celebrado un contrato para el ejercicio de una actividad profesional no actual sino futura no puede considerarse consumidor', pues el carácter futuro de la actividad no la descalifica como de naturaleza profesional o empresarial y, para acabar, respecto del sujeto físico que interviene en un contrato en que el garantizado no puede ni debe de ser considerado como consumidor, el TJUE también ha declarado (S. 17-3-98, asunto Dietzinger ) que un contrato de fianza celebrado por una persona física que no actúa en el marco de una actividad profesional está excluido del ámbito de la aplicación de la Directiva (85/577) cuando garantiza el reembolso de una deuda contraída por otra persona que actúe en el marco de su actividad profesional, y en esta misma dirección se manifiesta el Tribunal en su sentencia de 14-3-2.013 y la de 23-3-2.000 al declarar fuera del ámbito de protección de la Directiva 87/02 los contratos de garantía y es también el criterio mayoritariamente imperante entre nuestros tribunales en razón del carácter accesorio e instrumental del contrato de fianza ( Auto de esta Sala de 2-2- 2.015 y los que en él se citan).

Es decir, las condiciones personales del demandante a la hora de contratar el préstamo eran las de profesional, a pesar de no haber iniciado su actividad como tal. Según su declaración, y a la vista del propio contrato parece muy posible, con antelación a acceder a la licencia de taxi, trabajaba como asalariado para el titular de otra licencia y acudía al banco en los pocos momentos libres que tenía, con lo que la negociación ni se pudo extender, ni parece probable que las necesarias explicaciones para la contratación del préstamo fueran más allá de las consabidas firmas y datos mínimos.

Ahora bien, este dato que no ha sido contrastado, choca frontalmente con el carácter del préstamo que se solicitaba.

Uno no puede emprender y empezar una actividad profesional sin los necesarios conocimientos, ni sin el asesoramiento preciso.

El hecho de contratar, junto con su familia, un préstamo que excedía del valor de la licencia que iba a adquirir y el dato de que la garantía de la propia licencia no fuera suficiente para asegurar la operación, teniendo que aportar fiadores, debería haber puesto sobre aviso al contratante de que la operación que iba a realizar, además de revestir una complejidad - que según parece, le excedía- ponía en peligro el patrimonio de los suyos. Lejos de adoptar unas precauciones mínimas y de acudir a pedir asesoramiento, decidió contratar por su cuenta y con la condición ya de profesional.

En esa medida y toda vez que no es posible considerarlo como consumidor, por más que se nos diga que apenas sabe leer y que no tenía ni idea de lo que contrataba no es posible estimar la demanda.

TERCERO.- Ausencia de falta de claridad en la redacción de las cláusulas litigiosas.

Argumenta el demandante que la cláusula que impugna adolecen de falta de claridad y que por esa razón el consentimiento en su momento otorgado constituye una condición general de la contratación y por ello al no haber sido aceptadas de forma expresa debe considerarse nula.

Añadiendo como criterios para considerar que la incorporación de la cláusula se produjo tras la correspondiente negociación, los señalados por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 de control de incorporación y de transparencia.

No tratándose de un consumidor final, sino de un empresario, los criterios no se pueden aplicar tal como hace el demandante.

En efecto las cláusulas que se pretenden nulas no aparecen como se dice, dentro de un mar de disposiciones y cláusulas que impidan a una persona a la que su profesión obliga a contratar con entidades de crédito y a realizar con habitualidad operaciones, sino del tipo hipotecario, sí similares, conocer su existencia.

La redacción es particularmente clara y sólo cabría entender que no ha podido comprender los términos del contrato y no ha asumido las obligaciones que en él aparecen en caso no haberse tomado la molestia de leer el contenido del contrato en primer lugar y posteriormente, una vez que se empieza a aplicar, no haberse percatado de que funciona aplicando la cláusula suelo y no el tipo variable que se supone pactado.

De ahí que no se puedan aplicar las condiciones reservadas para los particulares y en consecuencia no quepa entender que la cláusula que se impugna sea nula

CUARTO.- Costas

La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC

Vistos los preceptos legales invocados, y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimandola demanda formulada por la representación de Florian y Marí Juana frente a la a la CAJA RURAL DE GIJÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo absolver a la demandada de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado - Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.