Sentencia CIVIL Nº 167/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 581/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00167/2022

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2019 0002868

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

Recurrido: Victoria, Amparo

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU, ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA, JAVIER LOIS BASTIDA

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

D. José Ferrer González

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 167/22

En Vigo, a veintiuno de Abril de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2021, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO SANTANDER S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA, y como parte apelada, DOÑA Victoria Y DOÑA Amparo , representadas por el Procurador de los tribunales, DOÑA ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado DON JAVIER LOIS BASTIDA.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, se dictó sentencia con fecha30-03-2021 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demandapresentada por Dª Victoria y Dª Amparo frente a Banco Santander, S.A. acuerdo:

1. Declarar la nulidad del contrato de suscripción de bonos de Banco Popular celebrado por D. Olegario, y en consecuencia, condeno a las partes a la restitución recíproca de prestaciones. Así, la parte demandada, Banco Santander S.A., deberá abonar a las demandantes la cantidad de 37.000 euros, con los intereses legales desde el pago (17/02/2009). Asimismo, las demandantes deberán devolver los títulos y los rendimientos percibidos en virtud de los títulos (participaciones preferentes, bonos y acciones) con los intereses legales desde la fecha de percepción de cada uno de los rendimientos.

2. Condenar a Banco Santander S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 21-04-2022 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente, Recurso por el Banco de Santander SA. apelante, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 188/19 por el Juzgado de primera instancia nº 9 de Vigo, en tanto acogió la demanda y la condenó al abono de la cantidad solicitada al declarar la nulidad del contrato para la suscripción de bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones con vencimiento en el mes de abril de 2018 por importe de 37.000€ más los intereses legales.

2.La sentencia de instancia

Después de desestimar la acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento en la suscripción de bonos subordinados adquiridos el 16 de marzo de 2012, por efecto del canje de participaciones preferentes que se habían adquirido con anterioridad, analiza la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento. Rechaza la caducidad de la acción al considerar que el dies a quo para el cómputo de los cuatro años concurre desde que el suscriptor tiene conocimiento del error, para desestimarlo, ya que tiene lugar a raíz del fallecimiento de su causante en 2017. Por lo demás, estima viciado el consentimiento por falta de información en la suscripción de un producto complejo, aplicándole los efectos propios de la nulidad a dicha declaración cuales son la devolución de las cantidades invertidas con sus intereses menos los beneficios.

3.El Recurso de apelación

La entidad apelante solicita la revocación de la resolución a quo por considerar la existencia de caducidad que estima haber finalizado el 27 de enero de 2014 con motivo del canje de los Bonos subordinados en acciones del Banco Popular. Imposibilidad de acceder a la indemnización porque había beneficios al término del contrato, podían haberse vendido las acciones y no se hizo, al mismo tiempo que no se pueden desligar los bonos subordinados de las participaciones preferentes. No hay perjuicio indemnizable.

4. Impugnación del Recurso

Dª Victoria y otros, se oponen al recurso y consideran que se han acumulado dos demandas, una por mor de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 16 de marzo de 2012 con vencimiento en abril de 2018, y otra por el canje voluntario de dichos bonos en acciones el 27 de enero de 2014, del que no hay soporte documental alguno y lo produjo anticipadamente la entidad. No es sino hasta el fallecimiento del primitivo titular cuando se tiene noticia del error. No cabe admitir tampoco que el Sr. Olegario ganó dinero con el canje y no hubo pérdida patrimonial, existe vicio del consentimiento, ausencia absoluta de información. Finalmente se afirma que no impugna la contratación de las participaciones preferentes sino de los bonos subordinados en 2012

SEGUNDO. -5. La caducidad de la acción

En casos como el presente, en que la acción de anulabilidad por error o dolo se ejercite en relación a un contrato que tenga como objeto un instrumento financiero de carácter complejo y determine prestaciones de ejecución no instantánea o simultánea, para determinar la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del Código Civil, habrá de estarse a la fecha en que se descubriera el hecho determinante del error, aun cuando la misma fuera posterior a la fecha de ejecución de las prestaciones, habiendo señalado la STS, Sala 1, núm. 409/2019, de 9 de julio.

6.En la interpretación del art. 1301.IV CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo:' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato.'

7.Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, hemos de tener en cuenta que no ha resultado acreditado que el apelante tuviera un conocimiento comprensible de las operaciones llevadas a cabo con y a través de la demandada. Por tanto, el hecho nuclear de la demanda, que opera como un todo, la contratación inicial de unas participaciones preferentes en 2009 fue distorsionada por la entidad a través de un producto -Bonos convertibles- en 2012, al aconsejar a su cliente, que únicamente tenía depósitos a plazo y otra cosa ni se ha probado ni se ha intentado probar, sin advertirle de su verdadera naturaleza. Por otra parte, dichos bonos convertibles tenían su fecha de vencimiento en 2018, y es obvio que dicho plazo no había transcurrido cuando se formuló la demanda en 2019.

8.En modo alguno ha resultado acreditado que el Sr. Olegario, patrón de barco, tuviera la más mínima comprensión del significado económico y jurídico del producto adquirido el en marzo de 2012 por mor de la renovación del depósito, que eran necesariamente canjeables, por lo que no existía opción de liberarse de ellas de otra manera, y lo fueron el 27 de enero de 2014 por acciones de BANCO POPULAR. Operaciones que, así planteadas, se enmarcan en una unidad negocial compleja que excede de la comprensión de la demandante, como hemos señalado, y a lo que no obsta la suscripción de un documento que lleve por rúbrica 'Orden de valores', si es que ello se enmarca, en la confianza que el cliente tiene con la entidad, y así podemos tenerlo por probado tanto por su características subjetivas, por su perfil inversor conservador y la falta de interés de la demandada por querer desvirtuarlo en el proceso, fiando su oposición únicamente a la caducidad de la acción.

9. La STS, Sala 1, núm. 580/2017, de 25 de octubre, que se refiere a un canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, pero en este caso la afectada presentó un escrito en el que manifestaba aceptar la oferta de canje por ser obligatoria y como medio de intentar recuperar el máximo del capital invertido, pero sin aceptar quita alguna ni renunciar a las acciones legales que pudieran corresponderle. Es decir, ya era conocedora de su verdadera situación, pero no es nuestro caso.

10.Y en este marco de discusión, la apelante pretende fijar el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de 4 años en el momento del canje de los bonos por acciones. Momento que debe ser rechazado por cuanto si tenemos en consideración que la parte demandante era incapaz de comprender qué tipo de producto adquiría y cuál sería la evolución de su inversión, ni el momento de la adquisición ni en el momento del canje puede tenerse por acreditado que cualquiera de ellos, u otro diferente, suponga un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado, que es el momento a partir del cual debe fijarse el dies a quoen estos casos. De hecho, no consta reacción alguna de la apelante hasta años después, piénsese que menos todavía debía hacerlo si es que como sostiene la entidad obtenía beneficios (por las acciones, luego no tenía que sospechar). Tampoco se ha invocado ni, por lo tanto, acreditado, algún otro hecho o evento del que podamos deducir que permitía al demandante mientras vivía o sus causahabientes tras su fallecimiento la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado. Y a mayor abundamiento, no puede fijarse dicho momento tampoco en un canje, que no está mínimamente probado que le fuese notificado ni autorizado. Así pues, presentada la demanda el 18 de febrero de 2019, y teniendo lugar la pérdida del valor de las acciones popular a cero en 2017, fecha esta en la que debe fijarse el dies a quo, o del de la noticia que la familia tiene de su inexistente valor, resultando ineficaz el canje por acciones Popular en 2014, toda vez que no estaba caducada la acción máxime cuando dicho canje no fue ni autorizado ni notificado al cliente. Ello sumado a la afirmación realizada supra en el sentido de que no tenían vencimiento los bonos sino hasta 2018.

TERCERO. -11. La inversión litigiosa generó beneficio a su vencimiento. Devolución de las acciones con el valor con el que le fueron entregadas

En el segundo motivo de recurso se afirma que la parte actora adquirió Participaciones Preferentes por un importe total de 37.000 Euros. Posteriormente, recibió trimestralmente intereses derivados de la citada inversión. Con carácter posterior, la parte actora canjeó el 29 de marzo de 2012 las 370 Participaciones Preferentes restantes por 370 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012'. Finalmente, el 27 de enero de 2014, la parte actora canjeó los 370 Bonos Subordinados por 8.442 acciones de Banco Popular con un valor de mercado de 41.338,34 Euros.

12. El motivo no puede ser acogido porque la circunstancia de que, al tiempo del canje, el importe ofrecido por las obligaciones subordinadas pudiera ser superior al valor en el mercado secundario de las obligaciones no significa que la operación no ocasione perjuicio alguno al cliente, puesto que no se trata simplemente de que el demandante aceptara la conversión incluso fiado en la imagen de solvencia que se le pudiera ofrecer la entidad, sino que no está probado siquiera hubiera tenido conocimiento alguno que el depósito inicial en preferentes se hubiera convertido en bonos subordinados y posteriormente hubiera habido un canje obligatorio en el sentido de impuesto por el Banco del que no tuvo noticia. Malamente puede hablarse de que el valor de las acciones le beneficiaba en ese momento si es que no había ni siquiera dado la orden de compra de las mismas ni participación alguna tuvo en todo este proceso.

13. En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la adquisición de obligaciones subordinadas, un supuesto similar al que nos ocupa fue resuelto por SS AP Pontevedra nº 419/2019, de 17 de julio, seguida también y núm. 138/2020, de 10 de marzo, siendo la valoración del Tribunal:

"6. Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

7. Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas:

'[e]stablece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'

8. El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascada del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

9. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

10. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

11. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil , lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios arts. 451 y ss. del Código Civil , si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

12. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas."

Por aplicación de estos argumentos debe desestimarse el motivos alegados.

CUARTO. -13. Devolución de los beneficios por las participaciones preferentes. Cumplimiento de los deberes de información.

Alega así mismo la apelante, la imposibilidad de desligar la suscripción de Participaciones Preferentes y Bonos Subordinados I/2012 Como ya se puso de manifiesto en el escrito de contestación, la parte actora solicita en su demanda la anulabilidad del contrato de adquisición mediante canje de Bonos Subordinados I/2012 el 29 de marzo de 2012. No obstante, conviene referir de nuevo que la orden de valores de 29 de marzo de 2012 dimana de la previa adquisición de Participaciones Preferentes, en 2009, siendo la contratación de los bonos en el año 2012 un canje de la anterior inversión, no una operación autónoma e independiente. Lo que es más: fijándonos en el suplico de la demanda, si bien se solicita la declaración de nulidad de la orden de canje de 29 de marzo de 2012, la contraparte solicita que el interés legal a devolver se liquide desde marzo de 2009.

14. Efectivamente el motivo de recurso debe ser acogido toda vez que la contraparte solo solicita la nulidad de la orden de canje, pero omitiendo la previa suscripción de Participaciones Preferentes, si ésta se declarase, supondría un enriquecimiento injusto de la parte actora puesto que se produciría una restitución incompleta y parcial de las prestaciones entre las partes.

15. Ahora bien, el motivo no puede ser acogido por innecesario toda vez que la SS de instancia ya lo contempla, en la FJ dice: ' Por lo tanto, el Banco deberá devolver la cantidad de 37.000 euros, con los intereses desde la fecha del pago (17/02/2009), y las demandadas deberán devolver los títulos con los rendimientos percibidos desde la misma fecha, también con los intereses legales desde que fueron percibidos'; lo mismo que en fallo: 'Asimismo, las demandantes deberán devolver los títulos y los rendimientos percibidos en virtud de los títulos (participaciones preferentes, bonos y acciones) con los intereses legales desde la fecha de percepción de cada uno de los rendimientos.'

16. En cuanto a la inviabilidad de la acción por motivos de fondo, no es objeto de controversia que este tipo de productos, bonos subordinados obligatoriamente canjeables, es un producto financiero complejo, con las consecuencias que conlleva tal calificación a efectos de la debida información y transparencia respecto del mismo en su ofrecimiento e intermediación con clientes minoristas, no profesionales, , como es el caso, y que se recogen concretamente en los arts. 78 y 79 bis Ley del Mercado de Valores, en la redacción existente en el momento de la suscripción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

17.Viene a cuestionar la parte apelante la prueba del error como vicio del consentimiento especialmente por la falta de prueba ante el fallecimiento del primitivo titular, que fue quien concertó la suscripción de los bonos. Carga probatoria que además compete a la parte actora, y cuya insuficiencia a ella debe perjudicar.

18.Sin embargo, sobre el perfil del mencionado Sr. Olegario, sabemos que tenía una educación básica y de profesión patrón de embarcación. Alegaciones de la parte actora sobre las que nada en contra se ha acreditado. Pero siendo lo relevante la información que la demandada debía proporcionarle en función de sus conocimientos, es ella la que está obligada a acreditar que obtuvo una adecuada constancia de los conocimientos y experiencia de su cliente. A tal fin estaba obligada a realizar el llamado test de conveniencia. La referencia al mismo está, en función de la fecha de las suscripciones, en el art. 79 bis LMV, que establecía en su apartado 7:

Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

18. Tal es así que tras la reforma llevada a cabo por el RDL 24/2012, de 31 de agosto, el apartado 7 del art. 79 bis LMV exige que: En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo. Elemento introducido ante las dudas que el propio legislador apreciaba en esta forma de contratación bancaria de productos financieros en que se presenta al cliente múltiples documentos de difícil comprensión y en los que solamente se le exigía estampar una firma.

19.Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, o el art. 60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

20.Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la parte actora una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo a su perfil es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero especializado, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada.

21.Esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

22.Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de la demandante se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquella no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la sucursal de la que era cliente. No es factible presumir en la actora conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

23.Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información insuficiente recibida, adquirió lo que podía pensar era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

24.En estas condiciones, debemos concluir que la demandante se vio abocada a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error la llevó a contratar aquello que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

QUINTO. -25. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA. representada por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 188/19 por el Juzgado de primera instancia nº 9 de Vigo, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de ordenar la devolución de los beneficios percibidos durante la vigencia de las participaciones preferentes sin hacer con imposición de las costas a la apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.