Sentencia CIVIL Nº 167/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 26/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00167/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2014 0004332
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000720 /2014
Recurrente: Gerardo
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: JESUS OROZA ALONSO
Recurrido: Nicolasa y EL MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: ROBERTO FERNANDEZ CALVO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL Nº 26/2019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 19-02-2016 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000
, en los autos de FO Nº 720/19, siendo parte como apelante-demandado: -D. Gerardo -, con DNI nº NUM000

y domicilio en Camino DIRECCION001 NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 -A Coruña,
representado por el procurador designado de oficio D. Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección del abogado
D. Jesús Oroza Alonso, y siendo parte apelada-demandante: -Dª Nicolasa , con DNI nº NUM002 y domicilio
en c/ AVENIDA000 Nº NUM003 - NUM004 . - DIRECCION004 - DIRECCION005 -A Coruña, representada
por la procuradora designada de oficio Dª. Carmen Vázquez Méndez y bajo la dirección del abogado D. Roberto
Fernández Calvo, y como apelado el Ministerio Fiscal ; versando los autos sobre Guarda custodia, R. Visitas
y P. Alimentos.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 19-02-2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Seoane Tojo, en representación de doña Nicolasa , contra don Gerardo , adoptándose las siguientes medidas en relación con el menor Jose Ignacio : -Se priva a don Gerardo de la patria potestad sobre su hijo Jose Ignacio .

-Guarda y custodia del menor: se atribuye a la madre quien ostentará en exclusiva la titularidad de la patria potestad.

-Régimen de visitas: No se establece ningún régimen de visitas ni de comunicación a favor del padre en relación con su hijo.

-Pensión de alimentos a favor del menor: El padre deberá abonar la cantidad de 90 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante. La pensión se actualizará en enero de cada año teniendo en cuenta la variación experimentada por el IPC en el año natural anterior. La primera actualización se producirá en enero de 2017.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que sean necesarios e imprevisibles como por ejemplo los gatos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados de alguno de los progenitores. En caso de discrepancia en relación con los gastos extraordinarios decidirá el Juzgado ( artículo 776.4ª LEC .).

-No se hace expresa imposición de costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Gerardo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador designado de oficio D. Rafael Rodríguez Ramos.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 4-febrero-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador designado de oficio D. Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de D. Gerardo , en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Dª María del Carmen Vázquez Méndez, en nombre y representación de Dª Nicolasa , en calidad de apelada-demandante.

El presente recurso se tramitará con intervención del Ministerio Fiscal.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 16-4-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23-4-19, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye con la estimación de la demanda, adoptando las siguientes medidas: -Se priva a don Gerardo de la patria potestad sobre su hijo Jose Ignacio .

-Guarda y custodia del menor: se atribuye a la madre quien ostentará en exclusiva la titularidad de la patria potestad.

-Régimen de visitas: No se establece ningún régimen de visitas ni de comunicación a favor del padre en relación con su hijo.

-Pensión de alimentos a favor del menor: El padre deberá abonar la cantidad de 90 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante. La pensión se actualizará en enero de cada año teniendo en cuenta la variación experimentada por el IPC en el año natural anterior. La primera actualización se producirá en enero de 2017.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que sean necesarios e imprevisibles como por ejemplo los gatos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados de alguno de los progenitores. En caso de discrepancia en relación con los gastos extraordinarios decidirá el Juzgado ( artículo 776.4ª LEC .).

-No se hace expresa imposición de costas'.

Contra la citada resolución se alza el demandado por considerar que se vulneran los derechos fundamentales tanto del menor como del padre, a la no discriminación, a la tutela judicial efectiva y a las relaciones paterno-filiales ( art. 39 CE y 154 y siguientes del Cg. Civil.

Considerando el régimen de visitas acordado por la madre de manera subsidiaria el más favorable; respecto a los alimentos solicita su reducción a 50 € mensuales y que la contribución a los gastos extraordinarios por el padre sea de un 30%. Solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada acordando las medidas solicitadas; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación así como la representante del Ministerio Fiscal.

Segundo.- El recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado y ello porque las soluciones que en el presente proceso se adopten han de tener en cuenta únicamente el interés del menor, para lo cual ha de tenerse en cuenta: a) que el menor tenía 11 años cuando se dictó la sentencia de instancia (nacido el NUM005 -2004) actualmente tiene 14 años; y desde que tenía 15 días su padre no volvió a verlo, por lo que su padre es un desconocido para él, por lo que no mostró interés en conocerlo; b)el padre nunca se preocupó del menor ni en el terreno afectivo ni en el material, según el padre debido a los problemas que tuvo con las drogas y con la justicia, actualmente aún se encuentra cumpliendo condena en el penal de Teixeiro; c)tiene una nueva pareja con la que tuvo un hijo también aún menor de edad y d)no acredita tener ingresos.

En el presente caso no ha quedado acreditado que el padre cumpliese con los deberes que la patria- potestad le imponen (art. 154 Cg. Civil), sino hubo una dejación total de los mismos, siendo la patria potestad una institución protectora del menor y se basa en una relación de filiación cualquiera que sea la naturaleza (matrimonial o no matrimonial o adoptiva).

Es una función establecida en beneficio del menor y normalmente ejecutada por ambos progenitores conjuntamente. Siendo el deber de los padres el velar por sus hijos sujetos a la patria potestad, deber que no cesa por atribuir la guarda y custodia a un solo progenitor.

El padre como ha quedado probado, no ha cumplido con los deberes que como padre le obligan frente a su hijo menor, al que no ve desde que tenía un mes y no queda exculpado de su cumplimiento por las alegaciones por el vertidas, tales como que no lo veía porque la madre no le dejaba, pues sí tuviese interés en ello acudiría al Juez en petición del derecho de visitas y nunca lo ha hecho. Tampoco se ha preocupado en atender sus necesidades pues nunca le ha pasado cantidad alguna por alimentos. Actitud de desapego que incluso mantiene actualmente pues del informe del Imelga, se desprende su total despreocupación, no acudía cuando se le citaba, no entregada la documentación que se le solicitaba,...etc.

El incumplimiento de sus deberes ha de calificarse de grave y reiterado, que justifica la privación de la patria potestad, la cual solo se acordará con carácter excepcional como es el caso, toda vez que ningún beneficio le reportaría al menor, por la vida que sigue llevando el padre pues consta en autos que en Octubre de 2018 se hallaba nuevamente en prisión.

Según su propia declaración cuando termine la condena cobraría 450 € mensuales, y aun teniendo en cuenta sus cargas familiares la suma de 90 € impuestas como importe por la pensión alimenticia se considera ajustada pues es incluso inferior al mínimo vital que se está estableciendo.

El recurso ha de ser por tanto desestimado.

Tercero.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición de costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19-Febrero-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , resolviendo los autos sobre guarda y custodia, alimentos y privación de la patria potestad seguidos con el Nº 720/2014, debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución; sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.