Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 10/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: SOL
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000010/2017
NIG: 3501642120150023657
Resolución:Sentencia 000167/2018
Proc. origen: División herencia Nº proc. origen: 0001069/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Luis Francisco ; Procurador: Montserrat Bethencourt Martinez
Apelado: Jesus Miguel ; Abogado: Alberto Angulo Diaz-Reixa; Procurador: Elisabet Fatima Rivero
Marrero
Apelado: Valentina ; Procurador: Montserrat Bethencourt Martinez
Apelante: Yolanda ; Abogado: Jose Joaquin Mazorra Alvarado; Procurador: Maria Gema Monche Gil
SENTENCIA
Magistrados/as:
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2018.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados seguidos a instancia de Yolanda
,como parte apelante representada por la Procuradora Doña Maria Gema Monche Gil bajo la dirección Letrada
de Don Jose Joaquin Mazorra Alvarado contra Luis Francisco , Jesus Miguel y Valentina , como parte
apeladas siendo ponente el Sr./a Magistrado/a DOÑA MARÍA ELENA CORRAL LOSADA , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas De Gran Canaria , se dictó sentencia de fecha 21/07/2016 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud del inventario presentado por el Procurador de los Tribunales doña ELIZABETH RIVERO MARRERO, en nombre y representación de don Jesus Miguel , DEBOaprobar el siguiente INVENTARIO en los siguientes términos: 1º.- BIENES QUE DEBERÁN INTEGRAR EL INVENTARIO de don Luis Francisco .

I.- ACTIVO: A.- INMUEBLES.

1.- Cincuenta por ciento de la vivienda sita en el EDIFICIO000 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 6, de Las Palmas de Gran Canaria, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 y folio NUM002 .

2.- Cincuenta por ciento de una plaza de garaje garaje sito en el EDIFICIO000 , inscrito en el Registro de la Propiedad número 6, de Las Palmas de Gran Canaria, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , y folio NUM005 .

3.- Cincuenta por ciento de una plaza de garaje sito en el EDIFICIO000 , con la misa descripción registral que la anterior.

II.- PASIVO: NO HAY PASIVO.

2º.- BIENES QUE DEBERÁN INTEGRAR EL INVENTARIO de doña María Angeles .

I.- ACTIVO: A.- INMUEBLES.

1.- Cincuenta por ciento de la vivienda sita en el EDIFICIO000 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 6, de Las Palmas de Gran Canaria, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 y folio NUM002 .

2.- Cincuenta por ciento del garaje sito en el EDIFICIO000 , inscrito en el Registro de la Propiedad número 6, de Las Palmas de Gran Canaria, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , y folio NUM005 .

3.-Cincuenta por ciento de una plaza de garaje sito en el EDIFICIO000 , con la misa descripción registral que la anterior.

B.- CRÉDITOS.

1.- Saldo en la cuenta corriente de BANKIA número NUM006 , por el importe de 1.787,25 €.

2.- Crédito de la finada frente a don Jesus Miguel por el importe de 6.000,00 euros.

3.- Crédito de la finada frente a doña Valentina por el importe de 3.005,00 euros.

C.- JOYAS y AJUAR DOMÉSTICO.

Pulsera flexible ancha en oro amarillo mate y brillo de 18Kt., con 43.28g de peso.

Pulsera media caña labarada en oro amarillo de 18Kt., con 18,14g de peso.

Pulsera con una medalla grabada (Fina Chano) en oro amarillo de 18Kt, con 33,03g de peso.

Pulsera con eslabones de oro amarillo y cuatro perlas sin vida.

Pulsera de cordón en oro amarillo de 18Kt, con 6,75g de peso.

Cadena de cordón, en oro amarillo de 18Kt, con 14,85g de peso.

Reloj Longines de Sra. en oro amarillo de 18 Kt.

Collar de perlas cultivadas en degrade, con cierre en oro bicolor de 18Kt.

Moneda en plata de ley, dos mil pesetas Pendientes redondos en oro amarillo mate de 18Kt con circonitas.

Pendientes de camafeo en oro amarillo mate de 18Kt.

Sortija de camafeo en oro amarillo amte de 18Kt a juego con los pendientes.

Pendientes en oro blanco de 18 Kt con perla Mabel de 15mm diamantes en media talla, con un peso aproximado de 0,39ct, Color I y pureza (VS-SI) Sortija en oro blanco de 18Kt con perla Mabel de 15 mm y diamantes en media talla, con un peso aproximado de 0,23ct, clolo I y pureza (VS-SI), a juego con los pendientes.

Sortija a garras en oro blanco de 18Kt con cabujón de aniolita.

Sortija a garras en oro amarillo de 18Kt, con piedra sintética de color verde.

Sortija en oro bicolor de 18Kt con perla de cultivo y pequeños diamantitos Broche de solapa en forma de hojas caladas en oro blanco de 18K, con con seis diamantes en media talla.

Alianza en oro amarillo de 18Kt peso; 1,96gr.

D.- LIBRO de FAMILIA.

II.- PASIVO: 1º.- Deuda que la finada tenía con don Luis Francisco en la cuantía de 27.310,00 euros.

2º.- Deuda que la finada tenía con doña Valentina en la cuantía de 18.670,00 euros.

3º.-PARTIDAS EXCLUIDAS DEL INVENTARIO de doña María Angeles .

Crédito de 175.596,46 euros por el uso de una tarjeta de crédito de la finada.

Joyas identificadas como ' ... pulseras de bisutería...' o '... una cadena, dos cruces, una medalla grande de la virgen que doña María Angeles llevaba al ingresar en la residencia...'.

NO hay condena en costas.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21/07/2016 , se recurrió en apelación por Doña Yolanda , tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación 10/2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza DÑA. Yolanda contra la sentencia que fijó el inventario de la herencia de los cónyuges D. Luis Francisco y DÑA. María Angeles , alegando en primer lugar prejudicialidad (penal y civil) por la tramitación de determinados procedimientos en curso, que entiende debía haberse acordado en la primera instancia antes de dictarse sentencia; en segundo lugar pretende que se incluya en el activo un crédito a favor de Dña. María Angeles en contra de los herederos Luis Francisco Y Valentina Y Casimiro (que la sentencia recurrida excluye) por importe de 175.596,46 euros; y en tercer lugar impugna la inclusión en el pasivo de DÑA. María Angeles que hace la sentencia recurrida de créditos a favor de los herederos Valentina por importe de 18.670 euros y Luis Francisco por importe de 27.310 euros, por los motivos que expone en el recurso: Infracción procesal por no apreciación de prejudicialidad o litispendencia penal y/o civil, en relación con los arts. 12 , 40 , 43 , 222 , 241 y 420 de la LEC ).

Infracción procesal por no práctica de la prueba pericial solicitada por la parte recurrente, entendiendo infringidos los arts. 316 , 326 y 337 de la LEC .

'Excepción de rendición previa de cuentas', e incongruencia en relación a las operaciones aritméticas realizadas por el tribunal a quo (en cuanto acepta partidas de dinero propuestas por Valentina y Luis Francisco y no las propuestas por la recurrente a la que exige pericial contable), inobservancia de las normas de distribución de la carga de la prueba en asuntos relativos a la administración de cuentas y existencia de errores aritméticos relativos a la sumatoria de los recibos aportados por Valentina , pues la suma de todos los recibos asciende a 18.320 euros y no a los 18.670 que se hacen figurar en la sentencia.

Error en la valoración de la prueba en cuanto se excluye por la sentencia del activo de DÑA. María Angeles las joyas 'cadena, cruz, medalla grande, otra cruz, y pulseras de bisutería', invocando infracción de los arts. 316 , 326 y 337 de la LEC en relación al artículo 217 LEC .

Dado traslado del recurso a la parte contraria, los hermanos DÑA Valentina y D. Jesus Miguel se opusieron mediante dos escritos (impugnando a su vez este último la sentencia).

Dña. Valentina alegó en resumen que DÑA. María Angeles concedió poderes mancomunados a tres de sus hijos, DÑA. Valentina , DON Casimiro y DON Luis Francisco que eran los que se ocupaban de su cuidado y manutención para que dos cualesquiera de ellos pudieran administrar y disponer de sus bienes, especialmente con vistas a hacer frente, tanto a los gastos que se ocasionaban con su internamiento en la residencia socio-sanitaria como a los derivados del mantenimiento y conservación de la vivienda de la que era propietaria. Que dado que por oposición de DÑA. Yolanda no pudo venderse la vivienda familiar, los hijos apoderados efectuaron aportaciones pecuniarias mediante préstamo o anticipo, sin colaboración de DÑA. Yolanda .

Señala que el juez a quo abordó la posible prejudicialidad civil o penal pese a que no se había solicitado la suspensión por ninguna de las partes, por lo que la recurrente introduce la cuestión de prejudicialidad como cuestión nueva en el recurso.

En cuanto a que no se practicara la prueba pericial propuesta por la recurrente señala que, pese a haberse anunciado que tenía intención de valerse de pericial para el acto del juicio, omitió la proposición de dicha prueba en la vista, sin que sea imputable al juez el no suplir la falta de instancia de parte.

Respecto al pretendido crédito de 175.595,46 euros por disposiciones en la cuenta de Dña. María Angeles desde 2001 hasta 2013, no se propuso la pericial indicada, significando el juez que DÑA. Yolanda tenía acceso a los movimientos de cuenta y sus justificantes. Añade la representación de los apelados que los demás hermanos hicieron ingresos mensualmente en una cuenta bancaria de la que Dña. María Angeles era titular a lo que no contribuyó Dña. Yolanda para atender los gastos de la enfermedad y vida de Dña. María Angeles que no se hallaban incluidos en el precio y servicios de la residencia en donde se hallaba alojada asi como los gastos derivados de la vivienda y plazas de garaje gananciales en el EDIFICIO000 . Entiende que si contribuían a los gastos ello supone que no defraudaron ni malbarataron el efectivo de Dña. María Angeles y que no puede por otra parte considerar la disposición de los ingresos que los hijos hicieron en la cuenta de Dña. María Angeles parte de un pretendido crédito de Dña. María Angeles contra ellos. Considerando que no es precisa la previa rendición de cuentas por parte de los apoderados.

Entiende que los créditos a favor de Dña. Valentina y D. Luis Francisco tienen una perfecta justificación documental: 1) Mediante el testamento de Dña. María Angeles que estableció que legaba a DÑA. Valentina , D. Casimiro y D. Luis Francisco 'con cargo a los tercios de mejora y libre disposición de su herencia, el importe equivalente a las cantidades abonadas hasta su fallecimiento (en el caso de que dichos hijos le hayan abonado cantidades de dinero destinadas a sufragar sus gastos de residencia, manutención y enfermedad en cumplimiento de lo establecido en la escritura de cesión temporal de renta autorizada el mismo día ante el mismo notario) abonándose el legado mediante la adjudicación de la indicada vivienda en forma proporcional'; 2) Mediante la escritura pública de cesión temporal de renta de 14 de julio de 2009 en que se establecía que 'si se diera la circunstancia de que Doña María Angeles falleciera con anterioridad a la transmisión del referido bien inmueble (vivienda en el EDIFICIO000 , 1ª fase), cuantas cantidades hayan sido abonadas por sus tres hijos comparecientes (para pago de gastos de residencia, manutención y enfermedad) se entenderá en cualquier caso adeudadas por la Sra. María Angeles a sus citados tres hijos, debiendo liquidarse tal deuda por sus herederos, con cargo a su herencia'; 3) Los justificantes de ingreso en la cuenta de la causante y el resumen de movimientos presentado por la apelante. Entiende que efectivamente se produjo un error aritmético y que la suma de lo ingresado por Dña. Valentina según el extracto de movimientos presentado por la recurrente ascendía a 18.920 euros y que debería fijarse la cantidad en los indicados 18.920 euros o en otro caso, mantener el quantum que determinó el juzgador de instancia en su sentencia (indicando que Dña. Valentina señaló 18.520 euros, el magistrado a quo fijó en 18670, la contra parte en 19.670,50 euros -reduciéndolo en el recurso de apelación a 18.320 euros- cuando realmente sumaban 18.920 euros).

En cuanto a las joyas, las mismas se encontraban en poder de Dña. María Angeles durante su ingreso en la residencia, no en poder de los hijos, que nunca tuvieron su custodia.

D. Jesus Miguel señala que la apelante no propuso en el acto de la vista la prueba pericial, limitándose a interesar la documental por reproducida, más documental y el interrogatorio de parte, sin tampoco mencionar dicha prueba en el acta de inventario. Impugna la sentencia en cuanto la misma había incluido en el activo de la finada Dña. María Angeles un crédito por el importe de 6000 euros por entender que el préstamo acreditado que DÑA. María Angeles había hecho a D. Jesus Miguel en el año 2003 no había sido pagado. Señala que para garantizar la devolución de los 6000 euros suscribieron un préstamo con garantía prendaria sobre unas joyas de la que fuera esposa en aquél momento de D. Jesus Miguel en presencia de DÑA. Valentina y que el préstamo se devolvió íntegramente a los pocos meses en efectivo metálico, destruyéndose en ese momento el documento firmado, lo que han confirmado los hermanos Dña. Valentina y D. Luis Francisco declarando Dña. Valentina que la finada no quiso ingresarlo y lo guardó para sus gastos. Interesa, en consecuencia, que se excluya dicho crédito del activo de la finada.



SEGUNDO.- Del resultado de los exhortos librados a los Juzgados de Instrucción en que se seguían Diligencias Previas dirigidas por la apelante contra alguno de los apelados, resulta que las DP 3384/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Las Palmas se tramitaron por un presunto delito de amenazas vertidas con posterioridad a la demanda, carecen de contenido prejudicial alguno respecto al presente proceso ya que su resultado en modo alguno determinaría el fallo de este juicio ordinario, y se concluyeron por sentencia dictada en juicio por delitos leves que absolvió al único imputado, D. Carlos Daniel , de los hechos objeto de la denuncia. En cuanto a las DP 3244/216 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Las Palmas, se enviaron a reparto al Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Las Palmas que siguió las DP 3384/2016 del dicho Juzgado, que dictó auto el 19 de julio de 2016 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de dichas Diligencias por concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del CP , habiéndose dictado la sentencia apelada el 21 de julio de 2016 por lo que ninguna prejudicialidad penal concurría.

En cuanto a la pretendida prejudicialidad civil, ni se acreditó la tramitación de procedimiento civil en el que se suplicaran pretensiones que pudieran ser determinantes para la resolución del presente procedimiento, ni se solicitó siquiera (como sería preceptivo para acordar cualquier suspensión por prejudicialidad civil) la suspensión del presente procedimiento por ninguna de las partes ( art. 43 de la LEC ), por lo que no cabe sino desestimar la apelación en este punto, sin que se haya incurrido en infracción procesal alguna.



TERCERO.- En cuanto a las disposiciones hechas en la cuenta de la causante, las mismas salvo la última por importe de 1.780 euros, se hicieron o por la propia causante o por alguno de sus apoderados en vida de la causante, sin que antes de la fecha de presentación de la demanda hubieran sido los apoderados siquiera requeridos para rendir cuentas del ejercicio del mandato conferido. Es indudable que la comunidad hereditaria (y los comuneros en su beneficio) es titular de la acción de rendición de cuentas y de las acciones derivadas del mandato existente entre la finada y sus apoderados, que puede ejercitar libremente en un proceso judicial, pero ello en modo alguno comporta que a la fecha de formación del inventario (ni en la de dictado de la presente sentencia de apelación, siquiera) exista un crédito contra los apoderados por la cantidad total a que ascendieran las disposiciones hechas en la cuenta de la finada que pueda incluirse en este momento como activo de la herencia. Porque en principio, hasta la rendición de cuentas y el eventual ejercicio de acciones contra los apoderados para discutir las cuentas rendidas, ha de partirse de que dichas disposiciones se hicieron por los apoderados para subvenir a los gastos de subsistencia y obligaciones de que fuera deudora la fallecida madre de los litigantes, y en todo caso se hicieron por apoderados por la propia causante para realizar dichos actos, que no consta en este momento haya sido excedido en sus límites (ni es ese litigio el objeto de la formación de inventario o del proceso de división de herencia, al que obviamente no se pueden acumular los litigios que puedan suscitarse en ejercicio de acciones que pueda eventualmente dirigir la causante o la comunidad hereditaria contra cualesquiera personas).

Sin embargo la disposición hecha tras la muerte de la causante, que fue una retirada de efectivo, indudablemente se efectuó cuando ya el poder otorgado por la finada se había extinguido ( art. 1732, 3º CC ), por lo que dicha disposición -que en principio se hizo por alguno de los herederos que disponían de tarjeta de la cuenta, DÑA. Valentina o D. Casimiro - es indudable que confiere a la herencia un derecho de crédito a reclamar su reintegro a quien hizo la disposición que habrá de incluirse en el activo de la herencia desde que en la actualidad la cantidad que existía en la cuenta a la fecha del fallecimiento de la causante no se encuentra en dicha cuenta y no podrá partirse entre los herederos, habiendo sido sustituida por el derecho de crédito referido. De no incluirse en el activo de la herencia dicho derecho de crédito, la/las personas deudoras de esa cantidad además de no aparecer en el inventario como deudoras de la herencia podrían verse favorecidas con la atribución del valor de una parte de esa cantidad actualmente inexistente (cuando lo razonable es que su parte en la herencia, al hacer la partición, se disminuya en su caso en la cantidad total de que ya dispusieron -y que no consta en autos tampoco que se empleara, por ejemplo, para el pago de gastos propios de la herencia como los de funeral o entierro-).

Debe pues estimarse el recurso de apelación en este punto, reduciendo el saldo en la cuenta corriente de Bankia en 1.780 euros, que quedará cifrado en 7,25 euros, e incluyendo un nuevo apartado 4 en el de CREDITOS del activo por importe de 1.780 euros bajo el título 'Crédito de la herencia frente al/los apoderado/ s DÑA Valentina y/o D. Casimiro por el importe de 1.780 euros'.

Desestimando la pretensión de incluir en el activo, en este momento, crédito alguno contra los apoderados, cuya existencia no se ha acreditado, por las disposiciones realizadas en vida de la causante, sin perjuicio de las acciones que pueda tener la comunidad hereditaria para solicitar la rendición de cuentas a los apoderados y tras ella liquidar el mandato, del que podría resultar tanto crédito a favor de la finada como eventualmente deudas (por disposiciones hechas por los apoderados por cuenta de la finada en cantidad superior a la dispuesta de la cuenta corriente, anticipando fondos para el pago de deudas y/o gastos de la finada), en tanto Dña. Valentina explicó que la totalidad de la pensión y la ayuda de dependencia iba al pago de la residencia y había muchos gastos más derivados de las obligaciones de su madre (comunidades, suministros de la vivienda, impuestos, gastos de su madre no comprendidos en el coste de la residencia, -corroborados por la testigo procedente de la residencia, que destacó que ni la acompañante, ni el fisioterapeuta, ni la peluquería ni muchos otros gastos estaban incluidos en el coste de la residencia-, etc...).

Obviamente, de resultar crédito a favor de la finada, siempre podrá procederse a una adición al inventario y partición de lo adido al mismo ( art. 1079 CC ), o de resultar deuda en contra de la finada, podrá/n el/los hermano/s acreedor/es reclamar su pago a los herederos en proporción a su participación en la herencia si ya se hubiere partido todo el activo.

Por otra parte ya ha sido resuelta en la alzada, al resolver sobre la prueba propuesta en la segunda instancia, la cuestión relativa a la denegación de la prueba pericial, en cuanto no fue propuesta en el acto de la vista por la parte que la propone en alzada y que considera infringida la ley procesal por no haberse resuelto sobre ella en la primera instancia al haber sido anunciada la intención de hacer uso de ella en la demanda por litigante con derecho a la justicia gratuita. En el auto dictado sobre la prueba a practicar en la alzada se justificó que no se había propuesto en tiempo y forma oportuna la prueba pericial anunciada y se denegó, en consecuencia, la práctica de la misma en la segunda instancia, auto que adquirió firmeza.



CUARTO.- Se discute también por la recurrente en apelación el que se haya reconocido como crédito contra la herencia una deuda de la finada con D. Luis Francisco por cuantía de 27.310 euros y una deuda con DÑA. Valentina por cuantía de 18.670 euros, cantidades que la sentencia recurrida considera que fueron ingresadas en la cuenta de la causante, para atender gastos de ella, por estos dos hijos.

Señala en este punto la representación de Dña. Valentina en la oposición al recurso de apelación que Dña. Valentina pretendió la inclusión de un crédito por este concepto contra la herencia por 18.520 euros, que el juez a quo señaló en la sentencia apelada la cantidad de 18.670 euros y que la recurrente lo cifró inicialmente en 19.670,50 euros modificándolo luego en el recurso de apelación a la cantidad de 18.320 euros cuando a su entender la suma de importes ingresados por Dña. Valentina es de 18.920 euros por lo que entiende que debería fijarse por la Sala en 18.920 euros (sin formalizar, sin embargo, impugnación alguna de la sentencia dictada) y en otro caso mantener el quantum que determinó el juzgador de instancia en la sentencia de 18.670 euros.

Efectivamente, Dña. Yolanda cifró en la primera instancia esta partida en 19.670 euros (folio 243 de las actuaciones) y Dña. Valentina en el inventario pretendió 18.520 euros. En la alzada se pretende que la cantidad ha de reducirse a 18.320 euros, contra la tesis sostenida en la primera instancia, sin señalar el concepto o partida concreta en que podría haberse incurrido en error (ni precisar dónde se encontraban los errores de suma o conceptos sumados erróneamente en su cifrado inicial de 19.670 euros). Así las cosas no parece que la parte recurrente pueda introducir una cantidad inferior a la que señaló inicialmente y a la fijada en la sentencia como cuestión nueva sin una justificación concreta de la diferencia de cantidades, en tanto en cuanto la sentencia estimó parcialmente sus alegaciones (subiendo en 150 euros la cantidad inferior pretendida por Dña. Valentina , pero sin alcanzar los 19.670 euros que había señalado inicialmente la recurrente). Por otra parte Dña. Valentina , que manifiesta en su recurso de apelación haber ingresado una cantidad ligeramente superior a la fijada en la sentencia, no formula por esa diferencia impugnación de la sentencia ni había solicitado en el tiempo oportuno pretensión de rectificación de error material. Así las cosas no procede estimar el recurso de apelación interpuesto en este punto, lo que supone que se mantiene la cantidad cifrada en la sentencia de 18.670 euros.

Se discute también por la recurrente la procedencia de incluir como pasivo de la herencia estas cantidades (la reconocida a Dña. Valentina y la reconocida a D. Luis Francisco ) que solicitaron se incluyeran en ese concepto de pasivo de la herencia Dña. Valentina y D. Luis Francisco .

Los ingresos hechos por Dña. Valentina y D. Luis Francisco tienen origen en un pacto hecho con la madre (que revela precisamente que la pensión de la madre no resultaría suficiente para cubrir sus gastos en la última etapa de su vida) el mismo día que la causante otorgó testamento.

El 14 de julio de 2009 se pactó entre la causante y sus hijos Dña. Valentina , D. Casimiro y D. Luis Francisco que, dado que su pensión no llegaba para cubrir sus gastos y obligaciones, dichos hijos convinieron abonar a su madre una cantidad mínima mensual de trescientos euros cada uno de ellos (finalmente D.

Casimiro no llegó a hacer ingresos por lo que Dña. Valentina y D. Luis Francisco ingresaron con frecuencia cantidades superiores a 300 euros, previéndose la posibilidad de ingresos de cantidades superiores, en principio adelantadas). Igualmente se pactó que se intentaría la venta de la vivienda y plazas de garaje (lo que no pudo efectuarse por la oposición de Dña. Yolanda , que ocupaba la vivienda) y que en el momento de la venta la causante reintegraría a su hijos las cantidades que los mismos hubieran ingresado en su cuenta y que si se diera la circunstancia de que Dña. María Angeles falleciera con anterioridad a la transmisión de la vivienda y sus plazas de garaje cuantas cantidades le hubieran ingresado sus citados tres hijos se entenderían en cualquier caso adeudadas por la Sra. María Angeles debiendo liquidarse tal deuda por sus herederos con cargo a su herencia.

Resulta indudable por tanto que han de reconocerse estos créditos contra la herencia a Dña. Valentina y D. Luis Francisco como pasivo de la misma, como correctamente hizo el juez de instancia en la sentencia recurrida.

Por otra parte, en el testamento de la causante, otorgado el mismo día que esta escritura de 'cesión de rentas' y ante el mismo notario, la testadora ordenaba: 'Que para el caso de que sus hijos DÑA. Valentina , D. Casimiro y D. Luis Francisco , le hayan abonado cantidades de dinero destinadas a sufragar sus gastos de residencia, manutención y enfermedad, en cumplimiento de lo establecido en la escritura de cesión temporal de renta... y sin que se haya producido la transmisión de cuantos derechos y participaciones ostenta la testadora sobre la vivienda sita en AVENIDA000 , nº NUM007 , portal NUM008 , piso NUM008 , puerta NUM009 ; les lega a cada uno de ellos, con cargo a los tercios de mejora y libre disposición de su herencia, el importe equivalente a las cantidades abonadas hasta su fallecimiento, por la razón expresada, abonándose el legado mediante la adjudicación de la indicada vivienda en forma proporcional'.

Legado que se instituye separadamente del reconocimiento en el pasivo de la herencia de las cantidades que le hubieren ingresado y no les hubiere devuelto a la fecha de su fallecimiento, y que se hace manifiestamente en agradecimiento a los hijos que le hubieren ingresado cantidades y proporcional a los ingresos que hubiera recibido en vida, siendo conceptos claramente distintos el uno del otro, por lo que se deja ya apuntado que no resulta posible entender 'pagado' el pasivo de la herencia con la adjudicación del legado, que pertenece a las operaciones posteriores al inventario y habrá de hacerse y ejecutarse, además, en la forma establecida en el testamento, al no haberse vendido la vivienda antes del fallecimiento de la causante.



QUINTO.- Por último respecto a la bisutería que la fallecida hubiese podido tener en la residencia en el momento de su fallecimiento, no se ha acreditado ni qué bisutería concreta pudiera ser ni su valor, debiendo señalarse además que las joyas de valor se habían inventariado y valorado después de que a Dña. María Angeles le desaparecieran algunas en la residencia habiendo manifestado Dña. Valentina que incluso se valoraron ya en vida de su madre haciendo cinco lotes con la intención de sortearlos entre los cinco hermanos lo que no resultó posible al llegarse a este proceso de división de herencia.

No acreditada la existencia de dichos bienes muebles ni la permanencia de ellos en el patrimonio de la causante en la fecha de su fallecimiento, no cabe sino desestimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.



SEXTO.- Por su parte el hermano D. Jesus Miguel impugna la sentencia pretendiendo se excluya del activo de la herencia el crédito incluido en el activo de la herencia frente a él por importe de 6000 euros alegando que se acreditó, por la declaración de su hermana Valentina y por la de su hermano Luis Francisco , que la cantidad prestada, que lo fue para la entrada en la compra de un automóvil, fue devuelta en efectivo antes de fallecer su madre.

El juez de instancia razonó con lógica que resultaba extraño que un crédito documentado en un contrato y con garantía prendaria (unas joyas de la mujer de D. Jesus Miguel que efectivamente quedaron en poder de Dña. Valentina , como ésta declaró, añadiendo que las devolvieron cuando se pagó y que se pagó la cantidad en efectivo y su madre prefirió mantenerla en efectivo sin ingresar en la cuenta) se pagara sin recibo documental y que se devolviera la prenda sin recibo documental. Pero lo cierto es que dicho pago ha sido reconocido en la declaración de Dña. Valentina de modo rotundo, añadiendo que se rompió el documento de constitución y se devolvieron las joyas dadas en prenda, como testigo directo de los hechos, y que D. Luis Francisco lo corroboró por completo, reconociendo que si bien no fue testigo directo de ello había escuchado directamente a su madre decir que se le había devuelto el dinero y que incluso había causado sorpresa en la familia porque se había devuelto mucho antes de lo previsto, manifestaciones éstas hechas con total espontaneidad y credibilidad. Teniendo además en consideración que el reconocimiento de ese pago perjudica los derechos en la herencia de Dña. Valentina y D. Luis Francisco (en cuanto el caudal partible disminuye en 6000 euros) el mismo debe tenerse por acreditado por las declaraciones prestadas por estos dos hermanos y estimarse la impugnación de la sentencia formulada por D. Jesus Miguel .



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y la total de la impugnación de la sentencia obligan a no imponer costas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , sin que proceda tampoco hacer especial imposición de las causadas en la primera instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por DÑA. Yolanda , y total de la impugnación contra la sentencia formulada por D. Jesus Miguel debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria el día 21 de julio de 2016 en autos de procedimiento de división de herencia número 1069/2015 de modo que, manteniendo el resto del inventario como se acordó en dicha sentencia, lo modificamos en el siguiente sentido: La partida del activo CREDITOS en su apartado, 1) se reduce su importe que en lugar de 1787,25 euros será de 7,25 euros.

La partida del activo CRÉDITOS en su apartado 2) (el crédito de la finada frente a D. Jesus Miguel por 6000 euros) se suprime por completo.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.