Sentencia CIVIL Nº 167/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 226/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.131.00.2-2014/0002359

Recurso de Apelación 226/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 525/2014

APELANTE:D. Laureano y Dña. Gema

PROCURADOR:D. RAFAEL SILVA LOPEZ

APELADO:D. Manuel y Dña. Josefina

PROCURADOR:Dña. MARIA ANTONIA PASTOR PEGUERO

SENTENCIA Nº 167/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad y obligación de hacer procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DON Laureano y DOÑA Gema representada por el Procurador Sr. Silva López y de otra, como apelados demandantes DON Manuel y DOÑA Josefina representada por la Procuradora Sra. Pastor Peguero seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 10 de octubre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda, ejercitada a instancia de Don Manuel y Doña Josefina representada por la Procuradora Doña MARIA ANTONIA PASTOR PEGUERO contra Don Laureano y Doña Gema , debiendo condenarse a los demandados a que paguen a los actores la cuantía de 7.641,71 euros, más los intereses previstos en el fundamento de derecho quinto, debiendo desestimarse la pretensión de condena a la obligación de demoler el voladizo existente en el muro de división de las fincas por los demandados, ya sea ellos mismos, o por cuenta de los actores, pero a costa de aquellos.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación alega en primer lugar que elpetitumde la demanda iniciadora del procedimiento se condiciona a la propiedad del muro de contención, y efectivamente se comprueba que ello es así, en el suplico de la demanda iniciadora del procedimiento se sostiene como petición principal que el muro es propiedad privativa de los demandados y que por tanto debe ser sufragado por estos en su integridad, subsidiariamente y de forma sorprendente se solicita que si se considera que el muro no es privativo sino que por el contrario es medianero sea sufragado el importe a partes iguales por las partes litigantes en el presente procedimiento, la petición es ciertamente sorprendente en cuanto que si realmente entienden que el muro es privativo esta debe ser la única petición contenida la de que se declare en primer lugar el carácter privativo de dicho muro y el pago en consecuencia de dicha declaración de la totalidad de las obras de reparación del mismo, y si por el contrario se considera que es medianero que se declare la condición de medianero del citado muro y que sean pagadas las cantidades a prorrata entre las dos partes, pero no se solicita dicha declaración del carácter de propio privativo o medianero, por lo que el juez de instancia no entra en la cuestión aunque debió haber entrado puesto que de la determinación como presupuesto jurídico de las consecuencias posteriores, deriva un elemento esencial del presente procedimiento, por ello y en consecuencia este Tribunal lo primero que debe realizar es determinar si el muro tiene la condición de privativo de medianero o de privativo por el contrario de la parte ahora apelada, puesto que la condena que realiza el Juez de instancia por la existencia de un supuesto acuerdo entre las partes, viola el principio de congruencia de la sentencia con las pretensiones deducidas en el proceso, en cuanto que estima la pretensión con base a una argumentación fáctica y jurídica que no ha sido objeto de demanda.

SEGUNDO.-Pasando al examen de cuál es la condición del muro en cuestión, nos encontramos con posiciones contradictorias entre las partes, contradicción que existe incluso entre las propias posiciones mantenidas en el procedimiento, así en procedimiento anterior por los ahora recurrentes se sostiene que el muro tiene la condición de privativo y que es de su exclusiva propiedad, pero no solo ello le puede atribuir dicha condición de titularidad exclusiva a los ahora recurrentes sino que además existen signos contrarios evidentes a la citada medianería como son el hecho claro de que el muro en cuestión solo sirve al predio de los ahora recurrentes en cuanto que es un muro de contención de tierras y en consecuencia es un claro y evidente signo de inexistencia de la presunción legal de servidumbre de medianería, lo que se ve confirmado además por el hecho de que tiene zona de paso y terraza sobre la zona superior del muro que solo a ellos beneficia, por ello y en consecuencia debió haberse declarado por el Juez de instancia como elemento necesario para el pronunciamiento de la resolución posterior la condición de privativo de dicho muro, no obstante ello supondría necesariamente la íntegra estimación de la petición principal de la demanda, pero habiéndose consentido la sentencia por la parte ahora apelada, y no habiéndose recurrido ni impugnado la misma necesariamente en virtud del principio de prohibición de lareformatio in peiusha de mantenerse el pronunciamiento de condena al 50% por lo que y en consecuencia aunque por distinta fundamentación jurídica procede la conformación del pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.-Respecto de la existencia de error en la cuantía, hemos de tener en cuenta que la condena se produce exclusivamente respecto de la mitad del presupuesto presentado ante el Ayuntamiento, por lo que no cabe achacar que han existido errores en la valoración de la prueba en cuanto que no se concede la totalidad de la cantidad objeto de reclamación sino exclusivamente la cantidad de 14.819,50 euros respecto de los cuales se atribuye el pago del 50% a la parte ahora recurrente por lo que y en consecuencia debe decaer el recurso interpuesto.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Silva López en nombre y representación de don Laureano y doña Gema contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial en el Juicio Ordinario nº 525/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.