Sentencia Civil Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 928/2014 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ 16a

rotlle n. 928/2014-A

judici ordinari 970/2013

JUTJAT 1a INSTÀNCIA 13 BARCELONA

SENTÈNCIA núm. 167/2016

Magistrats Sres./Sr.:

INMACULADA ZAPATA CAMACHO

MARTA RALLO AYEZCUREN

JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, 25 de maig de 2016.

Vistes en grau d'apel lació davant la Secció 16a d'aquesta Audiència Provincial, les actuacions de judici ordinari número 970/2013, seguides davant el Jutjat de Primera Instància número 13 de Barcelona, a instàncies de GRUAS BADALONESA, SL i INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, representades pel procurador Sr. Francisco Toll Musteros i defensades pel lletrat Sr. Óscar Serrano Castells, contra CATALUNYA BANC, SA, representada pel procurador Sr. Ignacio López Chocarro i defensada pel lletrat Sr. Ignasi Fernández de Senespleda. Aquest tribunal coneix de les actuacions en virtut del recurs d'apel lació interposat per GRUAS BADALONESA, SL i INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, contra la Sentència dictada pel Jutjat el 25 de juny de 2014 .

Antecedentes

1.La Sentència del Jutjat diu en la part dispositiva:

'Que encontrándose caducada la acción de nulidad, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de GRUAS BADALONESA, SL y INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, sobre nulidad de contrato y con carácter subsidiario, sobre resolución por incumplimiento contractual en virtud del artículo 1.124 del Código Civil e indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por parte de la demandada en virtud del artículo 1.101 del Código Civil , contra CATALUNYA BANC, SA, absolviendo a CATALUNYA BANC, SA de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costes a ninguna de las partes.'.

2.GRUAS BADALONESA, SL i INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, S.A. van interposar recurs d'apel lació contra la sentència i, admès a ambdós efectes, les actuacions es van remetre a aquesta Sala, prèvia citació a termini de les parts. Comparegudes aquestes, es van seguir els tràmits legals i es va assenyalar per votació i decisió el dia 17 de març de 2014.

Ponent: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La demanda de Grúas Badalonesa, SL i Industrial y Comercial Sitematic, SL

En la demanda de Grúas Badalonesa, SL i Industrial i Comercial Sitematic, SL, contra Catalunya Banc, S.A., se sol licitava:

Amb caràcter principal, la declaració de nul litat dels contractes de permuta financera o swap signats amb la demandada el 8 de maig de 2007 (Grúas Badalonesa) i el 10 de maig de 2007 (Sitematic). S'invocava la nul litat radical i l'anul labilitat, per error en el consentiment.

La condemna del banc a restituir a Grúas Badalonesa 15.740,57 euros i a Sitematic 62.853,83 euros, més les quantitats que les demandants abonessin al banc, com a conseqüència dels contractes de swap, amb els interessos legals des de les dates dels càrrecs corresponents.

Subsidiàriament, la declaració d'incompliment pel banc de les obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la comercialització dels swaps.

I la condemna del banc a pagar a a Grúas Badalonesa 15.740,57 euros i a Sitematic 62.853,83 euros, més les quantitats que les demandants abonessin al banc, com a conseqüència dels contractes de swap, amb els interessos legals des de les dates dels càrrecs corresponents, en concepte d'indemnització de danys i perjudicis.

2. La sentència del jutjat

El Jutjat desestima la demanda de nul litat, per caducitat de l'acció.

Desestima també l'acció basada en l'incompliment pel banc del deure d'informació al client. La Sra. magistrada considera que, tot i la complexitat d'aquesta mena de contractes, la seva mecànica és senzilla i està especificada raonablement en la documentació subscrita: consten les ordres en ferm i les confirmacions, on s'indica que el client es capaç de valorar el risc del producte; consten també les propostes informatives del producte de cobertura elaborades expressament per a les actores (documents 9 i 10 de la demanda); els coneixements del Sr. Jon (que va contractar en representació de les demandants) s'han de presumir pel seu càrrec en l'empresa i les dimensions d'aquesta; si no va llegir o no va entendre el contracte hi hauria falta de prudència de part seva; la part actora ha rebut liquidacions positives sense cap protesta ni disconformitat i només ha reaccionat davant les liquidacions negatives; en l'escriptura de préstec hipotecari quatre anys posterior als contractes, Sitematic va confirmar expressament el contracte de swap.

3. El recurs d'apel lació

Gruas Badalonesa i Sitematic apel len contra la Sentència i al leguen:

1) Que no es pronuncia sobre l'acció principal de nul litat radical dels contractes, exercida a la demanda.

2) Que no ha caducat l'acció d'anul labilitat.

3) Que hi ha hagut error en la valoració de la prova.

4. L'al legació de nul litat radical dels contractes

No podem compartir la tesi de la part demandant segons la qual, l'incompliment pel banc de les obligacions legals en matèria d'informació al client ha de determinar, en el cas examinat, la nul litat absoluta dels contractes per violació de normes imperatives.

Com recorda la Sentència del Tribunal Suprem ( STS) número 861/2006, de 25 de setembre , l' article 6.3 del Codi civil espanyol (CC) proclama la nul litat de ple dret dels actes contraris a les normes imperatives i prohibitives, tret que estableixin un efecte diferent per al cas de contravenció. Tot separant els supòsits dels actes la nul litat dels quals es fonamenta en un precepte específic i terminant de la llei, per una banda, i aquells altres en els quals, malgrat ser contraris a la llei, aquesta n'ordena la validesa, s'ha d'individualitzar aquells actes que contrarien o falten a algun precepte legal (sense trobar-se inclosos en les categories anteriors).

Respecte d'ells, el tribunal ha d'analitzar la naturalesa i la finalitat de la norma legal contrariada i la naturalesa, els mòbils, les circumstàncies i els efectes previsibles dels actes realitzats, per concloure amb la declaració de la validesa de l'acte contrari a la llei si la levitat del cas ho permet i reservar la sanció de nul litat per als supòsits en els quals concorrin raons transcendentals que palesin el caràcter de l'acte greument contrari a la llei, la moral o l'ordre públic. Cita les SSTS de 18 de juny de 2002 i 27 de febrer de 2004 ). En el mateix sentit, la STS 981/2007, de 27 de setembre .

La STS 840/2013, de 20 de gener de 2014 , entre d'altres, exposa -en relació amb els deures específics d'informació de la normativa MiFID, però aplicable a la normativa anterior, pel que ara interessa- que les normes de la Llei del mercat de valors (LMV) sobre els deures d'informació de l'entitat financera tenen com a raó de ser el fet que, ordinàriament, hi ha una desproporció entre l'entitat que comercialitza serveis financers i el seu client, tret que es tracti d'un inversor professional. La complexitat dels productes financers propicia una asimetria informativa en la seva contractació. Això ha provocat la necessitat de protegir l'inversor minorista no experimentat en la seva relació amb el proveïdor de serveis financers. La doctrina ha posat de manifest que la necessitat de protecció s'accentua perquè les entitats financeres, quan comercialitzen aquests productes, atesa la complexitat i l'asimetria informativa esmentada, no es limiten a la distribució, sinó que presten al client un servei que va més enllà de la mera i asèptica informació sobre els instruments financers, en la mesura en què ajuden el client a interpretar aquesta informació i a prendre la decisió de contractar un producte determinat.

L'incompliment dels deures d'informació pel banc no necessàriament comporta una voluntat viciada del client, perquè aquest pot tenir altres fonts de coneixement sobre la naturalesa dels productes objecte del contracte. No podria apreciar-se aleshores que l'incompliment fos un acte greument contrari a la llei, la moral o l'ordre públic. Per tant, la infracció invocada per la part demandant, si s'apreciés, no hauria de determinar la nul litat radical o absoluta dels negocis jurídics afectats, sens perjudici que incidís en l'apreciació d'un error vici del consentiment, tal com també al lega la part.

5. Sobre la caducitat de l'acció d'anul labilitat

La Sentència del Jutjat considera que el moment inicial per computar el termini de quatre anys de l'acció de nul litat, fixat en l' article 1301 CC , és el de la data de la firma dels contractes, el 8 i el 10 de maig de 2007. Ara bé, com raona la mateixa Sentència, el termini comença a córrer, en els casos d'error, des de la consumació del contracte i, com hem dit en ocasions anteriors, la consumació dels contractes sinal lagmàtics coincideix amb el compliment total de les prestacions d'ambdues parts. La relació jurídica objecte d'aquest judici no era de compliment instantani, sinó de tracte successiu i prestacions periòdiques (els swaps finalitzaven el 20 de juny de 2013 i el 31 de juliol de 2017).

La STS 769/2014, de 12 de gener de 2015 , recorda que la STS 569/2003, de 11 de juny , ' mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».'

No ha caducat, per tant, l'acció d'anul labilitat.

6. Al legació d'error en la valoració de la prova

Normativa aplicable sobre les obligacions d'informació del banc

Abans d'examinar de nou el material probatori del judici, cal recordar les normes que han de regir el cas, pel que fa als deures d'informació que pesen sobre el banc. Atesa la data dels contractes, maig de 2007, no és aplicable la normativa MiFID, procedent de la Directiva 2004/39/CE, de 21 d'abril de 2004, relativa als mercats d'instruments financers, incorporada a l'ordenament espanyol mitjançant la Llei 47/2007, de 19 de desembre, que va modificar la Llei del mercat de valors (LMV), ni el Reial Decret 217/2008, de 15 de febrer, que desenvolupa la Llei 47/2007.

És aplicable l'LMV de 1988, en el text vigent en subscriure els swaps. També és aplicable el Reial Decret 629/1993, de 13 de maig, sobre normes d'actuació en els mercats de valors i registres obligatoris.

I. L'LMV, en l'article 2, incloïa en el seu àmbit d'aplicació, entre d'altres, els contractes de permuta financera de tipus d'interès, amb independència de la forma en la qual es liquidessin i encara que no fossin objecte de negociació en un mercat secundari, oficial o no.

L'article 78 LMV deia, en l'apartat 1, que les entitats de crèdit havien de respectar, entre d'altres: a) les normes de conducta contingudes en el títol que aquell article inicia i b) els codis de conducta que, en desenvolupament de les normes a les quals es refereix el paràgraf a) anterior, aprovés el Govern o, amb habilitació expressa d'aquest, el Ministre d'Economia, a proposta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

L'article 79.1 LMV establia que les entitats de crèdit i les persones o entitats que actuessin en el mercat de valors, tant rebent com executant ordres com assessorant sobre inversions en valors, havien d'atenir-se als principis i requisits següents: ' a) comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; b) organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c) desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d) disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados[...]'.

II. El Reial Decret 629/1993 regulava, en l'article 16 , la informació a la clientela sobre les operacions realitzades i incorporava com a annex un codi general de conducta dels mercats de valors, l'article 4.1 del qual establia: ' las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.

També són aplicables al cas els apartats 1 i 3 de l'article 5 del mateix codi de conducta. Apartat 1: ' Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. Apartat 3: ' La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

7. Els contractes de swap objecte del procés. Els contractes signats per Grúas Badalonesa

Com a document 3 de la demanda, s'ha aportat una ' Ordre en ferm de contratació de swap creixent amb barrera'. Conté algunes dades de comprensió fàcil, com l'import en euros (283.120 €); la data d'inici cobertura (20/06/2007); la data de venciment cobertura (20/06/2013); l'índex de referència variable (Euribor 6 M) i el caràcter semestral de les liquidacions.

La resta de dades són més complexes. Així, en relació amb cada Periode (1; 2; 3; 4; 5 i 6-12)s'indica:

El tipus swap: 4,09%; 4,19%; 4,29%; 4,39%; 4,49% i 4,59%.

La barrera: 4,50%; 4,60%; 4,70%; 4,80%; 4,90% i 5,00%.

La compensació: 0,25%; 0,25%; 0,25%; 0,25%; 0,25% i 0,25%.

Els drets i obligacions en cada liquidació s'expliquen així:

' Si EURIBOR 6M

Caixa Catalunya cobra del client la diferència entre Tipus swap i EURIBOR 6M

Si Tipus swap del períodeEURIBOR 6MBarrera del període

Caixa Catalunya paga la diferència entre EURIBOR 6 M i Tipus swap

Si EURIBOR 6M Barrera del període

Caixa Catalunya paga al Client la Compensació'.

La segona pàgina del document conté un Annex I - Quadre d'amortització cobertura, de cinc columnes, amb els títols respectius de Data Fixació, Inici Període, Final Període, Nominali Divisa.

8.El document 4 de la demanda, ' Confirmación swap creciente con barrera y compensación', de 5 fulls, fa constar la a data de contractació de 8 de maig de 2007.

Conté dos quadres: Importes Fijosi Importes variables, amb el nom del pagador de tipus fix ( Gruas Badalonesa SL) i del tipus variable ( Caixa Catalunya); les dates d'inici i venciment; l'import nominal; la compensació (0,250%); la referència de liquidació (Euribor 6 mesos) i el diferencial (no aplicable). Per a la resta de dades ( Tipo Fijo, Fechas de Pago, Barrera desactivación,) remeten a l' AnexoI Cuadro de Flujos. També hi remet quant a la Frecuencia revisión barreradels imports fixos ,mentre que la Frecuencia revisión barreradels imports variables diu que és anual, cada desembre.

L'epígraf Condiciones del Producto, Liquidacionesdiu:

' a) Para cada periodo de cálculo, si en la fecha de fijación del periodo el tipo de Referencia de Liquidación es inferior a la Barrera de desactivación correspondiente:

Abonos :

CAIXACATALUNYA abonará en la cuenta de liquidaciones del Cliente, en la fecha de liquidación, el importe resultante de aplicar el tipo EURIBOR 6 MESES, correspondiente al periodo de cálculo, al Nominal vigente de la Operación durante el periodo de liquidación correspondiente.

Cargos :

CAIXA CATALUNYA cargará en la cuenta de liquidaciones del Cliente, en la fecha de liquidación, el importe resultante de aplicar el Tipo Fijo al Nominal vigente de la Operación durante el periodo de liquidación correspondiente.

Estas liquidaciones se harán efectivas por el importe neto de ambas.

b) Para cada periodo de cálculo, si en la fecha de fijación del período el tipo de Referencia de Liquidación es superior o igual a la Barrera de desactivación correspondiente:

En la fecha de liquidación de dicho periodo de cálculo CAIXA CATALUNYA abonará en la cuenta de liquidaciones del Cliente el importe resultante de aplicar la compensación al Nominal vigente de la Operación durante el periodo de liquidación correspondiente.'

El full 3 inclou una llarga declaració d'acceptació de riscos.

L' AnexoI- Cuadro de flujosconté vuit columnes que indiquen les dates de fixació del tipus variable (semestrals); el tipus variable (Euribor 6M); l'inici i el final dels períodes de pagament; el nominal decreixent (de 283.200 a 26.760 euros); el tipus fix creixent (de 4,090 % a 4,590 %); la barrera decreixent (de 4,50 % a 5,0 %) i la compensació (0,25 %).

El document 5 és el contracte marc d'operacions financeres, amb data de 8 de maig de 2007.

9. Els contractes signats per Sitematic

El document 6 de la demanda, ' Orden en firme de contratación de swap creciente con barrera', signat per Sitematic, té la mateixa sistemàtica que l'ordre signada amb Grúas Badalonesa. L'import és aquí de 777.120 €; la data d'inici cobertura és 31/07/2007 i la data de venciment cobertura, 31/07/2017; l'índex de referència variable és Euribor BOE i el caràcter de les liquidacions, mensual.

La resta de dades són:

Els Periodes (1; 2; 3; 4-7; 8; 9 i 10).

El tipus swap: 4,23%; 4,35%; 4,47%; 4,59%; 4,47% i 4,35% i 4,23%.

La barrera: 4,84%; 4,96%; 5,08%; 5,20%; 5,08%; 4,96% i 4,84%.

La compensació: 0,20%; 0,20%; 0,20%; 0,20%; 0,20%; 0,20%; 0,20%.

Els drets i obligacions en cada liquidació s'expliquen com en el contracte de Grúas Badalonesa, però en castellà i amb referència a l'Euribor BOE. La segona pàgina del document també conté un annex amb quadre d'amortització de cinc columnes relatives a data fixació, inici període, final període, nominal i divisa.

10.El document 7 es la ' Confirmación swap creciente con barrera y compensación'. Té 5 fulls i indica, com a data de contractació, 10 de maig de 2007.

Conté les mateixes previsions ja esmentades en el contracte de Grúas Badalonesa, incloent igualment una llarga declaració d'acceptació de riscos.

L' AnexoI- Cuadro de flujosés més extens que el de l'altra demandant, atès el caràcter mensual de les liquidacions i la durada del producte.

El document 8 és el contracte marc d'operacions financeres, de 9 de maig de 2007.

11. La informació prèvia al contracte

Es van aportar amb la demanda dos fullets informatius (documents 9 i 10 demanda), cadascun a nom d'una de les demandants. Tenen data de 8 de maig de 2007, és a dir, la del primer swap signat. Els fullets es titulen 'Cobertura davant l'alça de tipus' i tots els fulls tenen la rúbrica 'Cobertura de riscos'.

Els fullets indiquen: 1) les dades generals de la cobertura (el nominal, l'inici, el venciment, l'índex de referència -Euribor 6 M i Euribor BOE-, la freqüència -semestral/anual- de revisió de tipus i el període de liquidació -semestral/mensual; 2) el quadre d'amortització, amb el nominal decreixent en cada període; 3) tres quadres amb gràfics de Reuters sobre l'evolució dels tipus d'interès: (i) a un any des de 200 a 2007; (ii) a 10 anys en el mateix període i (iii) dels tipus d'interès oficials de la zona Euro i Dòlar des de 1991 a 2007.

L'única pàgina que conté explicacions del producte diu que és 'per a clients amb finançament a tipus variable que vulguin reduir la seva exposició al risc de pujades de tipus d'interès' i que 'el client modifica el cost financer del seu endeutament, i d'aquesta manera el protegeix davant les pujades de tipus d'interès'.

12.No s'ha provat que el banc facilités al client cap altra informació abans de signar els contractes. Els dos empleats de l'entitat demandada que han declarat en el judici com a testimonis no van intervenir en la comercialització.

El Sr. Cosme , director de l'oficina bancària des de 2011, només va intervenir en el refinançament pactat l'any 2011, per tal de cobrir els impagaments existents en aquell moment.

El Sr. Higinio , del departament de tresoreria del banc, perfecte coneixedor del producte contractat per les demandants, aporta dades d'interès sobre les característiques dels swaps, en general, però ignora com va ser la comercialització concreta dels que són objecte d'aquest judici.

Manifesta que els clients disposaven de quatre documents sobre el swap: una presentació comercial, el CMOF, l'ordre en ferm i la confirmació. És cert que s'han aportat aquests quatre documents en el cas examinat, però no pot establir-se que amb això l'entitat bancària complís els deures legals d'informació i, concretament, el deure de donar una informació clara, correcta, precisa, suficient i entregada a temps, tot remarcant els riscos de l'operació.

El CMOF no conté cap informació sobre les característiques i els riscos del swap contractat.

Hem transcrit les parts més significatives de l'ordre en ferm i de la confirmació. Mostren la complexitat del producte contractat i la dificultat d'interpretació per part de qui, com Don. Jon , administrador de les demandants, no estava habituat en absolut a subscriure productes financers semblants. No n'hi ha prou amb una informació que mostri la possibilitat de liquidacions positives i negatives. Cal que s'adverteixi d'una manera clara i visible -com exigeix la llei- de la veritable magnitud dels riscos assumits pel client. Els tres escenaris que mostra el contracte no permeten que el client inexpert (no especialitzat en aquesta mena de productes) en comprengui la transcendència.

El fet que l'entitat bancària desconegués quina seria l'evolució dels tipus d'interès, com al lega el banc i com reitera el testimoni Sr. Higinio , no era obstacle perquè donés exemples concrets, de manera que el client pogués fer-se idea dels imports aproximats que, atès l'elevat import nominal dels swaps, hauria d'abonar en els diferents supòsits i, en especial -per la naturalesa del producte-, davant d'una forta baixada dels tipus d'interès. El mateix pot afirmar-se respecte del cost possible de la cancel lació del producte.

Les consideracions anteriors són aplicables, igualment, als fullets informatius que hem descrit. No fan absolutament cap referència als riscos d'una baixada dels tipus. El Sr. Higinio , en una sòlida declaració testifical, afirma que disposa de l'històric de les propostes enviades a l'actor, però aquestes propostes -segons sembla, d'altres productes de cobertura- no han estat aportades a les actuacions ni l'existència ha estat admesa per la part actora, l'interrogatori de la qual el banc no ha considerat procedent proposar.

13.La part actora interroga al Sr. Higinio expressament sobre les raons d'oferir al client un producte swap, en lloc d'un cap o d'altres productes de cobertura, els quals, segons la part demandant, haurien estat més adequats per a Grúas Badalonesa i Sitematic, ateses les circumstàncies. Per aquesta raó, insisteix en el contingut de les corbes de tipus d'interès i els tipus implícits relatius al període de duració dels swaps, dades que el banc va aportar, a requeriment de la part contrària (folis 385 i 386).

L'actora qüestiona l'alarma als clients sobre l'augment dels tipus d'interès si els càlculs de Bloomberg aportats mostraven un escenari d'estabilització dels tipus. Qüestiona també que no s'oferís un cap, atès que s'estava davant el que la part considera una corba plana. El testimoni Sr. Higinio declara que el cap té una prima elevada i és aconsellable en casos de molta volatilitat, és a dir, de previsió de pujades o baixades importants, situació que no es donava en el moment del contracte (ho entenem en el sentit que el banc, en la seva valoració, que incloïa els tipus implícits esmentats, no considerava que es donés). El testimoni confirma que el que es va mostrar al client va ser l'històric dels tipus d'interès i no les corbes futures, que -fiables o no- no li eren exhibides.

Té raó la demandant quan posa en relleu que seria discutible l'oferiment al client d'un producte de les característiques del swap contractat, ateses les circumstàncies del mercat el maig de 2007, però, segons va assenyalar el testimoni, les previsions s'equivoquen, com sembla que va succeir. En qualsevol cas, hi va haver un defecte d'informació al client, no ja en la falta de comunicació d'unes previsions -incertes- sobre l'evolució futura dels tipus d'interès, sinó en la falta d'una informació, completament certa i a l'abast, sobre les conseqüències econòmiques concretes del producte en els diferents escenaris possibles d'evolució dels tipus.

El document informatiu va obviar qualsevol menció als riscos inherents a l'operació. El terme risc només es va utilitzar en referència al de l'alça de tipus d'interès de la qual es volia protegir el client. El que es contractava era una cobertura, terme que, tant en sentit gramatical com jurídic, al ludeix a l'acció i efecte de protegir-se, amb una proximitat innegable al concepte d'assegurament. En realitat, però, el swap només protegia al client de l'alça de l'euribor, en una estreta franja de tipus d'interès (per sobre de la barrera, la compensació del 0,20 % i 0,25 % prevista no proporcionava una cobertura eficaç contra el alça, que constituïa la finalitat del contracte per part del client) i amb un límit també parcial, atesa la cobertura de capital decreixent en el temps.

14.Cal aplicar les regles sobre la càrrega de la prova, de l' article 217 LEC . Pesa sobre l'entitat bancària acreditar el compliment del deure d'informar, perquè: (i) es tracta d'un fet negatiu (la falta d'informació) de prova impossible i (ii) ho imposa el principi de facilitat probatòria, ja que és l'entitat financera qui es troba en condicions d'acreditar la informació facilitada al client.

Hem de concloure, per tant, que no es va donar la informació adequada que permetés al client comprendre la naturalesa i els riscs de l'instrument financer ofert i, en conseqüència, prendre una decisió amb coneixement de causa.

15. Sobre l'error de la part demandant

El defecte d'informació va produir en la part actora un error sobre la substància de la cosa ( article 1266 del Codi civil ), perquè no considerem dubtós que, en el cas en examen, la definició de les prestacions dineràries a càrrec de cada part afecta l'element bàsic del contracte. D'acord amb la STS de 20 de gener de 2014 , quan el funcionament del contracte es projecta en el futur amb un component acusat d'aleatorietat, la representació del contractant ha d'abastar no només el caràcter aleatori sinó també l'entitat dels riscs assumits. El desconeixement dels riscs concrets associats al producte financer palesa que la representació mental que el client es feia del que contractava era equivocada i aquest error és essencial, perquè afecta les pressuposicions que van ser causa principal de la contractació del producte.

El caràcter excusable de l'error l'establirem en aplicació del paràgraf final del fonament de dret 13 de la STS citada: ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente[...] estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

És cert que la demandant podia haver formulat preguntes i haver sol licitat més informació i assessorament abans de subscriure el contracte i, fins i tot, no firmar-lo. Ara bé, la relació de confiança amb l'entitat bancària i la convicció raonable que la informació subministrada s'ajustava a les exigències legals que la regulen, poden justificar que el client confiés en un producte que el banc li oferia com a beneficiós per als seus interessos, en els termes vistos. En aquest context, considerem que l'error és excusable. El fet que Sr. Jon , que va signar els contractes, sigui administrador de les dues demandants, dedicades a la maquinària de construcció -única dada sobre el seu perfil-, no és element suficient per concloure uns coneixements en matèria financera que li permetessin la correcta representació dels riscos del producte, malgrat la falta de informació subministrada.

16. Sobre la confirmació dels contractes

El fet que la part actora rebés liquidacions positives sense cap protesta ni disconformitat i només reaccionés davant les liquidacions negatives no pot valorar-se com a actuació que convalida el contracte. D'acord amb l' article 1311 CC , hi ha confirmació tàcita quan, amb coneixement de la causa de nul litat, i havent cessat aquesta, el qui tingui dret a invocar-la executi un acte que impliqui necessàriament la voluntat de renunciar-hi. La percepció de les liquidacions favorables no constitueix un acte concloent de la voluntat de convalidar el contracte anul lable.

17.Qüestió més complexa és la confirmació del contracte de swap de Sitematic, en l'escriptura de préstec hipotecari, atorgada el 26 de setembre de 2011, davant de la notaria de Badalona, Sra. Lucía de los Ángeles Badia Abad. El préstec, de 156.000 euros, es va signar per cobrir els impagaments de Sitematic amb el banc, relatius a un préstec anterior i al contracte de swap.

En la contestació a la demanda, es va dir que l'escriptura pública de préstec hipotecari no estava en poder del banc, però es va transcriure una pretesa confirmació, en els termes següents: ' La sociedad Z Industrial y Comercial Sitematic, SL, habiendo do recibido asesoramiento legal al respecto, confirma de manera expresa y a todos los efectos, la existencia, vigencia, validez y eficacia, en todos sus extremos, del contrato de SWAP creciente con barreras nº NUM000 firmado en fecha 10 de Mayo de 2007 entre Z Industrial y Comercial Sitematic, SL y CAJA, renunciando Z Industrial y Comercial Sitematic, SL a ejercer acción alguna contra la CAJA en la que se pudiera cuestionar la existencia, vigencia, validez y/o eficacia del mencionado contrato de SWAP creciente con barreras nº NUM000 . La presente confirmación conlleva, como lógica consecuencia la confirmación expresa de la existencia, vigencia, validez, y eficacia en todos sus extremos de los siguientes documentos ' [citava el CMOF, l'ordre en ferm i la confirmació del swap de Sitematic].

En l'audiència prèvia del judici, el banc va aportar l'escriptura, la qual, malgrat l'extemporaneïtat, va ser admesa pel Jutjat, sense protesta de la part demandant.

El que diu la clàusula 14a de l'escriptura és, literalment: ' La sociedad 'Z Industrial y Comercial Sitematic, SL', confirma de acuerdo con el articulo 1309 del Código Civil , el contrato SWAP de referencia nº NUM000 firmado en fecha 10-05-2007 entre 'Z Industrial y Comercial Sitematic, SL' y la CAJA '.

18.La part demandant al lega que la finalitat del representant legal de Sitematic quan va contractar el préstec hipotecari no era ni confirmar el swap, ni assumir-ne el pagament, sinó únicament cobrir els descoberts del préstec, per tal que no li executessin les garanties.

No ho entenem així. En la part expositiva del contracte es fa esment específic del swap i es preveu que els diners prestats només poden tenir com a destí: a) el pagament del préstec present o del préstec concedit a Sitematic el 18 de gener de 2007, o b) el pagament del deute derivat del swap. Això apareix amb claredat en el contracte. Per tant, el pagament del swap estava entre les finalitats del préstec hipotecari de 2011.

En canvi, no apreciem la mateixa claredat en la clàusula 14a de confirmació.

L' article 1311 CC estableix els requisits que ja hem esmentat per a l'eficàcia de la confirmació del contracte (el coneixement de la causa de nul litat, la cessació d'aquesta causa i la voluntat de renunciar a la nul litat). El CC ho refereix a la confirmació tàcita, però la doctrina (per tots, Albaladejo, Gullón, Díez Picazo) i la jurisprudència els consideren requisits exigibles també en la confirmació expressa, ja que no es pot confirmar allò que no se sap que és impugnable. Les SSTS 535/2015, de 15 d'octubre i 154/2016, d'11 de mar ç -en relació a swaps- diuen: ' La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

El text apòcrif de confirmació transcrit a la contestació del banc no generaria dubtes sobre el coneixement per Sitematic de la causa d'impugnabilitat i de la voluntat de renunciar a l'acció de nul litat. Però el text que conté l'escriptura no condueix a les mateixes conclusions. No hi ha cap prova que l'actora, quan va atorgar el préstec hipotecari de 2011 -amb la finalitat, entre d'altres, de disposar de diners per pagar les liquidacions del swap-, conegués la impugnabilitat del contracte i volgués renunciar a eliminar-ne els efectes jurídics. És cert que s'esmenta l'article 1309, però cap dada autoritza a concloure que el demandant conegués el contingut del precepte. No consta tampoc, contra el que manifesta la part demandada, que l'actora rebés aleshores l'assessorament de lletrats ni que els advocats del banc parlessin amb els advocats de l'actora, com afirma el director de l'oficina Sr. Cosme -no s'aporta cap prova ni s'esmenta el nom de cap advocat; no se sol licita tampoc declaració del demandant.

La clàusula en qüestió és l'última del contracte. Es troba a la pàgina 36 de les 42 que la integren. Malgrat el contingut, suposadament sanatori d'un contracte diferent del préstec, de quantia econòmica considerable, no s'hi fa esment en el títol de l'escriptura, que al ludeix només al préstec hipotecari. El banc no aporta a les actuacions cap document preparatori del contracte i no és capaç d'aclarir (tampoc el director de l'oficina) la discrepància entre l'extens contingut de la confirmació transcrita en la contestació a la demanda i el poc explícit text de la clàusula 14a de l'escriptura de préstec.

Per les raons exposades, no podem considerar que Sitematic confirmés el contracte de swap.

19.L'estimació del recurs i de l'acció principal de cada demandant comporta la declaració de nul litat dels contractes per vici (error) del consentiment i la condemna del banc a abonar a Grúas Badalonesa 15.740,57 euros, i a Sitematic, 62.853,83 euros, en ambdós casos, amb els imports abonats per raó dels swaps després de la demanda i els interessos legals des de la data dels càrrecs corresponents.

Això relleva d'examinar l'acció subsidiària d'incompliment pel banc dels deures legals d'informació, diligència i lleialtat en la comercialització dels swaps i d'indemnització dels danys i perjudicis consegüents. En qualsevol cas, acreditat, per les raons exposades, l'incompliment d'aquells deures legals de l'entitat bancària en la comercialització del producte financer, l'efecte econòmic seria el mateix que el derivat de la nul litat per vici del consentiment: la demandada hauria d'abonar a les actores, en concepte d'indemnització de danys, les sumes esmentades, que constituirien el perjudici sofert com a conseqüència de l'incompliment dels deures professionals de la demandada.

20.L'estimació de la demanda determina que s'imposin a la part demandada les costes de la primera instància del judici ( article 394.1 LEC ). No s'imposen les costes de la segona instància, atesa l'estimació del recurs d'apel lació ( article 398.2 LEC ).

Fallo

Estimem el recurs d'apel lació interposat per GRUAS BADALONESA, SL i INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància número 13 de Barcelona, el 25 de juny de 2014 , en el judici ordinari número 970/2013, instat per GRUAS BADALONESA, SL i INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, contra CATALUNYA BANC, SA.

Revoquem la Sentència del jutjat.

Estimem la demanda.

1. Declarem la nul litat del contracte de permuta financera signat entre les parts el 8 de maig de 2007 (GRUAS BADALONESA, SL) i el 10 de maig de 2007 (INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL).

2. Condemnem Catalunya Banc a restituir a GRUAS BADALONESA, SL, 15.740,57 euros, més les quantitats que aquesta actora hagi abonat al banc després de la demanda, com a conseqüència del contracte de swap, amb els interessos legals des de les dates dels càrrecs corresponents.

3. Condemnem Catalunya Banc a restituir a INDUSTRIAL Y COMERCIAL SITEMATIC, SL, 62.853,83 euros, més les quantitats que aquesta demandant hagi abonat al banc després de la demanda, com a conseqüència del contracte de swap, amb els interessos legals des de les dates dels càrrecs corresponents.

S'imposen a la part demandada les costes de la primera instància del judici.

Sense imposició de les costes de la segona instància.

Torni's el dipòsit prestat per apel lar.

Contra aquesta sentència s' hi pot interposar recurs de cassació per interès cassacional (si el recurs presenta aquest interès conforme a la llei) i recurs extraordinari per infracció processal, aquest últim si es presentés conjuntament amb el primer. Si s' escau, s' han d' interposar davant aquesta Secció, en el termini de vint dies, constituint el corresponent dipòsit.

Conforme a la Llei 4/2012, de 5 de març, del Parlament de Catalunya, si hagués de fonamentar-se el recurs, encara que sigui en part, en infracció de l' ordenament jurídic català, s' hi podria interposar recurs de cassació, en cas d' apreciar-se contradicció amb la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya o de l' antic Tribunal de Cassació de Catalunya, o per falta d' aquesta jurisprudència.

Ferma aquesta resolució, es tornaran les actuacions originals al jutjat de procedència, amb testimoni per compliment.

Així per aquesta sentència, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- En aquest dia, i una vegada signada per tots el magistrats que l'han dictada, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada por la Constitució i les lleis. En dono fe.

Voto

JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO, magistrado de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, formulo voto particular a la sentencia acordada por la sala en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, rollo de la Sección número 928 /2014-A.

Primero : Debo decir en primer lugar que los contratos de swap a que se refiere el litigio no revisten especial complejidad. En particular no la revisten en lo que se refiere al riesgo de tener que pagar en caso de bajar el euríbor. Eso se entiende bien examinando únicamente las órdenes de contratación, formadas cada una por una hoja con un anexo. Allí se dice que, si el euríbor es inferior al tipo swap que se indica en el cuadro que hay encima, las sociedades que contrataban los productos tendrían que pagar la diferencia entre el tipo swap y el euríbor. Era evidente, por tanto, que si éste último bajaba mucho las sociedades contratantes tendrían que pagar mucho (y también se ahorrarían mucho en los préstamos a que iban referenciados los swaps). Eso era lo que debía ser comprendido porque ese era el riesgo y exactamente de eso es de lo que se han quejado quienes han contratado estos productos financieros. De hecho, ese es el único motivo de que haya habido tantos pleitos al respecto.

Segundo : No me opongo a la anulación del contrato suscrito por Grúas Badalonesa, S.L., porque no ha demostrado la entidad demandada haber informado de sus características con antelación a la contratación, como exigía la normativa vigente en el momento, en particular el anexo al Real Decreto 629/1993, de 13 de mayo. Así se viene entendiendo en la práctica, en la que se aplica dicho decreto a esta clase de contratos, no sin que se hayan planteado dudas de aplicabilidad, ya que cuando se promulgó claramente no era aplicable a los swaps y luego no se modificó cuando se incorporaron éstos al ámbito de la Ley del Mercado de Valores, en virtud de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre.

Tercero : En cambio manifesté en la deliberación y reitero ahora mi oposición a que se anule el swap contratado por Z Industrial y Comercial Sitematic, S.L., dado que fue confirmado en escritura pública de 26 de septiembre de 2011.

La confirmación consta expresamente en el pacto decimocuarto de la escritura. En el pacto primero bis se hace referencia a que el objeto del capital del préstamo instrumentado mediante dicha escritura era, entre otros, pagar las liquidaciones negativas generadas por el swap. A mi juicio dicha confirmación debe surtir todos los efectos establecidos en derecho y por tanto el contrato objeto del litigio no debe ser anulado.

Cuarto : 1. A mi entender no son acertadas las objeciones que se oponen en la sentencia aprobada por la sala a la efectividad de dicha confirmación.

2. Se dice que la confirmación exige el conocimiento previo de la causa de la nulidad, lo cual es cierto. Pero en este caso Z Industrial y Comercial conocía la causa de anulación que acoge finalmente la sala: si se había equivocado, si cuando contrató no sabía que el swap podía provocar liquidaciones negativas a su cargo, sin duda alguna cuando otorgó la escritura ya conocía esas circunstancias y, por consiguiente, ya era consciente de su error. Si hubo error, en el momento de confirmar la sociedad ya lo sabía. Pese a ello, confirmó el contrato.

3. Se invoca en la escritura el artículo 1309 del Código Civil y la sentencia dice que nada indica que la sociedad conociese el contenido del precepto. Es un razonamiento que puede conducir a consecuencias importantes, pues autoriza a cuestionar cualquier manifestación fundada en un precepto legal con el argumento de no constar que quien hizo esa manifestación conociese el precepto. En nuestro caso el negocio jurídico de confirmación no ha sido impugnado por error. Además el artículo 1309 no dice nada de particular. Se limita a disponer que la acción de nulidad se extingue por la confirmación. La sociedad otorgante se limitó a hacer esto último. A partir de ahí se produce el efecto jurídico, de acuerdo con el principio de que la ignorancia de las leyes no impide que se produzcan los efectos que las mismas establecen para los actos que se realizan conforme a ellas. En este caso no se trata solo de esto último, sino de que la sociedad afirmó una voluntad expresa de confirmar.

4. También se dice que no consta ningún asesoramiento a la demandante con carácter previo a confirmar el swap. Pero lo que sí sabía la sociedad que confirmó el contrato es que éste le estaba produciendo liquidaciones negativas, para hacer frente a las cuales precisaba el préstamo. Si de verdad incurrió en error también lo sabía. Pudo pedir el asesoramiento oportuno. Incluso al notario autorizante de la escritura. Se quiera o no se quiera, el razonamiento de la sala va, a mi juicio, en la dirección de menoscabar el principio de que los ciudadanos y las empresas son responsables de sus actos. Ninguna norma jurídica impone, como requisito para la validez de los contratos, o de los negocios jurídicos en general, que haya un previo asesoramiento jurídico respecto a su contenido y efectos. Semejante exigencia podría hacer inválidos buena parte de los negocios jurídicos, de todas clases, que se realizan. Los ciudadanos y las empresas pueden asesorarse y, partiendo de esa posibilidad, hagan o no hagan uso de ella, son responsables de sus actos. Insisto, además, en que la confirmación es un negocio jurídico cuya anulación no consta que se haya pedido.

5. Se alude también a la ubicación de la confirmación en la página 36 del contrato. Se da a entender que, como está en un lugar tan avanzado, quizá la sociedad no se enteró de su existencia o de su contenido. Creo que el razonamiento enlaza con lo que se está diciendo en relación con las cláusulas suelo. Puede comportar que los pactos o manifestaciones que consten a partir de cierta página de las escrituras serán sospechosos de invalidez, o directamente inválidos, aunque resultará difícil precisar a partir de qué página. Es una presunción de que la sociedad no sabía lo que consentía ni lo que firmaba cuando consintió en y firmó la escritura, lo cual no me parece admisible. El principio de responsabilidad por lo que firmamos debe mantenerse. Salvo que se impugne por alguna de las causas establecidas en derecho.

6. Se indica que no se hace referencia en el título de la escritura a este objeto de la misma referido a la confirmación. Creo que no es una exigencia de validez de los pactos y cláusulas que constan en una escritura que se haga referencia a ellos en el título o rúbrica del documento. Las consecuencias de semejante exigencia son fáciles de imaginar. En cualquier caso es obvio que al swap sí se hace referencia en varios lugares de la escritura.

7. No era precisa la aportación de documentos preparatorios para admitir la validez de la confirmación. Ninguna norma legal lo exige. Si somos realistas, creo que es obvio que todo el contenido de la escritura fue considerado antes del acto mismo del otorgamiento. Z Industrial y Comercial acudió a la caja de ahorros a pedir dinero para, entre otros fines, pagar las liquidaciones negativas derivadas del swap. Hubo conversaciones y fruto de ellas fue la escritura.

8. Tampoco es relevante a mi juicio la discrepancia entre el texto que se atribuye a la escritura en la contestación a la demanda y el texto real. El texto real es el que es, y es sumamente claro.

Quinto : Por último creo que, en el peor de los casos, no debería haberse hecho pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, porque cuando menos la cuestión de la confirmación conllevaba la existencia de muy serias dudas de derecho respecto a uno de los contratos a que se ha referido el proceso.

Barcelona, en la misma fecha de la sentencia aprobada por la sala.