Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 279/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 279/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 488/2016
Parte recurrente/Solicitante: Lidia
Procurador/a: Isabel Palet Borrell
Abogado/a: Judit Cunill Serralvo
Parte recurrida: Fructuoso
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a: Susanna Cassany Rodellas
SENTENCIA Nº 166/2019
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 22 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 488/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Isabel Palet Borrell, en nombre y representación de Lidia contra la sentencia de 27 de abril de 2017 y auto de 1 de septiembre de 2017, en el que consta como parte apelada la Procuradora Marina Palacios Salvado, en nombre y representación de Fructuoso .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por D. Fructuoso , FRENTE A Lidia , y, en consecuencia, 1) Acuerdo el divorcio de los litigantes, quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial.

2) Se atribuya la patria potestad de los hijos menores de edad, de forma compartida entre ambos progenitores.

3) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad al padre.

Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: - Un día a la semana, y concretamente el sábado desde las 10:00 horas a las 13:00 horas en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de los menores, visitas que deben ser tuteladas y de las que se debe dar cuenta a este Juzgado si se evidencia cualquier circunstancia que ponga en riesgo la relación materno filial, por si fuera necesario tomar otras medidas o ampliar el régimen de visitas o incluso pudiéndolo trasladar al domicilio materno.

El Mismo régimen se mantendrá en los períodos vacacionales.

4) La madre deberá abonar como pensión de alimentos a favor de los hijos cinco hijos la sürna de 150 euros mensuales, que deberá ingresar por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria de la que sea titular el padre, y que éste comunique de forma fehaciente a la demandada, y se actualizará cada año en función de las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya, con efectos primero de enero.

Asimismo la madre se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, que serán abonados por mitad 'por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

- Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, -odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos prpgnitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

- Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

5) Se exhorta a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de los hijos.

6) No procede realizar pronunciamiento en materia de costas. ' Y la parte dispositiva del auto de fecha uno de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente:'PARTE DISPOSITIVA: DISPONGO: Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUATO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La parte actora impugna y la parte demandada apela la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2017 aclarada por auto de septiembre del mismo año. El Sr. Fructuoso impugna el pronunciamiento sobre los alimentos y pide se fije una pensión de alimentos de 100 euros para cada uno de los cuatro hijos.

La Sra. Lidia apela y como cuestión previa pide la nulidad de la sentencia por vulneración de los principios básicos del procedimiento que concreta en el rechazo de un medio de prueba. En cuanto al fondo denuncia error en la valoración de la prueba y pide se acuerde la guarda materna de los hijos. Subsidiariamente pide se amplíe el régimen de visitas a fines de semana alternos, vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitades y un dia intersemanal, por lo menos.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

La apelante solicita la nulidad por vulneración de los principios básicos del procedimiento que concreta en el rechazo de un medio de prueba propuesto y reiterado en el recurso. El derecho al empleo de las pruebas pertinentes está comprendido efectivamente en el derecho a la tutela judicial efectiva pero entendemos que en este caso la denegación aparece suficientemente fundada y este tribunal ha examinado de nuevo su petición resolviendo de forma motivada, previa valoración de su idoneidad. Consecuentemente no se ha producido infracción de normas procesales que haya provocado efectiva indefensión a la parte en los términos exigidos por el Tribunal Constitucional.



TERCERO.- La guarda de los menores.

La sentencia de instancia se remite a la valoración de la prueba ya efectuada en el auto de medidas provisionales de 11 de enero de 2017 sobre la capacidad parental de la madre al no haberse producido prueba acreditativa de un cambio de las circunstancias. Precisa que el informe de los Servicios Sociales acompañado a la demanda es concluyente y que acredita su intervención desde 2010, precisando que la situación de los menores mejoró cuando quedaron a cargo del padre durante la estancia de la madre en Bélgica. Se basa también en la ampliación del informe efectuada en el acto de la vista por la asistenta social Sra. Visitacion quien declaró sobre las condiciones de abandono del hogar y la situación de desatención de los menores por parte de la madre.

Las partes son padres de cinco hijos: Hipolito ( NUM000 .1996), Raúl ( NUM001 .2006), Carlos María ( NUM002 .2008), Pilar ( NUM003 .2011) y Ángeles ( NUM004 .2014). En el año 1998 se produjo una primera ruptura y posterior divorcio. La madre otorgó la custodia de su primer hijo al padre. En octubre de 2003 se restableció la convivencia como documenta el acta de reanudación del matrimonio.

El recurso cuestiona el funcionamiento de los Servicios Sociales pero no combate directamente el contenido del informe emitido por los trabajadores de ese Servicio que la sentencia ha tomado en consideración para resolver sobre el mejor sistema de guarda para los cuatro hijos todavía menores.

Entendemos que la valoración probatoria que contiene la sentencia es correcta , resulta conforme a la normativa de aplicación y ajustada al material probatorio obrante en autos. La resolución se basa en hechos objetivos constatados por la intervención directa de los Servicios Sociales con la familia y las valoraciones contrastadas del EAIA, CSMIJ y centros escolares.

La testigo a la que se refiere la sentencia ha declarado sobre el estado de la vivienda y las aptitudes maternas para la atención y cuidado de los menores. Las profesionales de Servicios Sociales que declararon en el acto del juicio se ratificaron en el informe de 21 de julio de 2016 aportado a la demanda. En este informe efectivamente dejan constancia de que los menores en el contexto familiar se hallaban desatendidos y en aquella fecha estaban en una situación de riesgo para su integridad emocional y física debido a la falta de capacidad de la madre aquejada de un trastorno de comportamiento no diagnosticado y no tratado. Los menores al tiempo del dictado de la sentencia recurrida mostraban dificultades de aprendizaje y de conducta derivadas de la dinámica familiar provocada principalmente por la desatención materna. Desde el año 2014 fecha en que ocurre un incidente (ingesta de pastillas de Carlos María de 6 años de edad entonces) interviene el EAIA de la zona. A partir de 2015 el menor Carlos María fue derivado al CSMIJ. El centro de salud, después de un año de intervención con el menor debida a las dificultades de comportamiento observadas en la escuela, valoró que la madre no se implicó en el tratamiento del hijo y también que el problema del menor está asociado a la madre debido a su actitud rígida, a su falta de compromiso y no asistencia a las visitas programadas para ella por el Centro no solo en el marco del tratamiento del hijo sino también para su propia salud.

Al mismo tiempo se ha acreditado que el padre cuenta con un espacio adecuado para atender a los hijos (piso protegido), recibe ingresos en forma de prestación social (426 euros) y como recoge la sentencia apelada por remisión al informe de Servicios Sociales cuando los hijos están bajo el cuidado del padre cumplen con los horarios escolares y van correctamente aseados y puntuales al centro escolar ( folios 29 a 34).

Se mantiene pues el pronunciamiento sobre la guarda y expresamente se acuerda el mantenimiento de un seguimiento de la unidad familiar por parte de los Servicios Sociales.

Valoramos también acertado el pronunciamiento que se combate subsidiariamente por la madre.

La situación expuesta aconseja mantener la intervención de profesionales acordada en la sentencia apelada para realizar una supervisión de las estancias de los hijos con la madre por lo que vamos a mantener el establecido en la sentencia apelada como punto de partida y con posibilidad de ser modificado en ejecución en función de la evolución y necesidades de los menores siendo lo deseable su ampliación.



CUARTO.- La pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión de 150 euros/mes para los cinco hijos y el abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La parte impugnante pide se fije en 100 euros/mes para cada hijo menor de edad porque entiende que es una cantidad ajustada a las necesidades de los menores y a la disponibilidad materna.

El padre percibe 426 euros /mes de subsidio por desempleo. La madre en su contestación a la demanda nada dice sobre su situación laboral. Se limita a indicar que ella es quien ha trabajado todo el tiempo y que el padre quedaba en casa o en el bar, por lo que ella ha estado cuidando de los hijos y trabajando para sacarlos adelante. Tampoco ha justificado donde vive ni con que ingresos cuenta. El informe de Servicios Sociales apunta la inestabilidad laboral de la madre debida a su carácter invasivo y labilidad emocional. En el momento de dictarse la sentencia apelada y según consta en su historia de vida laboral estaba desempleada desconociéndose el subsidio que pudiera percibir por tal concepto. La Sra. Lidia no aportó certificados acreditativos de sus retribuciones laborales.

A la vista de lo expuesto y conforme a lo dispuesto en los artículos 237-7 y 237-9 CCC estimamos en parte la impugnación y fijamos en 360 euros mensuales la pensión de alimentos para los cuatro hijos menores de edad con efectos a partir de esta resolución. Nada se pide en la impugnación para Hipolito ( NUM000 .1996) y apreciamos déficit probatorio sobre su situación.



QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas del recurso y de la impugnación.

Fallo

Que estimando en parte la impugnación deducida por el Sr. Fructuoso contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos de Divorcio contencioso de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar en 360 euros/mes la pensión de alimentos para los cuatro hijos menores de edad permaneciendo invariable la forma de pago y el criterio de actualización. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen incòlumes. No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :