Sentencia Civil Nº 166/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3125/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/005293

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3125/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 405/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leandro

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA

Recurrido/a / Errekurritua: DKV SEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARGALEJO MURO

S E N T E N C I A Nº 166/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 405/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de Leandro , apelante, representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado Sr. JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA contra DKV SEGUROS, apelado, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARGALEJO MURO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo parcialmente la demanda efectuada por D. Leandro contra DKV Seguros, y condeno a DKV Seguros a pagar a D. Leandro la cantidad de 735 euros, a los que se deben adicionar los intereses del Art. 20 LCS desde la fecha del siniestro.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada parcialmente la demanda corresponde a cada parte el pago de las costas que hubieran causado siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 23 de mayo de 2013 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 405/2012, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2013 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Arbe Mateo en nombre y representación de D. Leandro .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte, solicitando la condena de la Cía. Aseguradora demandad DKV Seguros a abonar 11.480 €, con los intereses del art. 20 L.C.S .

Examinados los autos vemos como en su día, 12 de agosto de 2010, suscribió el actor con la entidad demandada una póliza de subsidio de enfermedad garantizándosele un importe de 35 € / día de accidente o enfermedad, reclamando ahora el importe relacionado con la baja padecida.

La demandada, a la hora de oponerse a la demanda, resaltó cómo a la hora de cumplimentar la 'Declaración de salud', reconoció no padecer dolencia / enfermedad suponiendo sorpresa su dolencia :

'...debilidad y atrofia muscular...'

Concluyendo estar ante una afectación crónica en fase de secuela, irreversible, ambas con tratamiento farmacológico amén además de ocultar asma /sinusitis / alergia.

Bastando con acudir al Informe del doctor Pedro Antonio (10.10.2012) para concluir, pese a no reconocerlo personalmente, en que :

-era necesario un examen del historial médico del paciente.

-su patología era de larga duración y anterior a la contratación de la póliza.

El juzgador de instancia tras recoger, que causó baja el 31 de marzo de 2011 y obtuvo su alta el 21 de febrero de 2012, reclamando a razón de 35 € / día, analizó la obligatoriedad de declarar la verdad en el cuestionario, de hacerlo con la máxima buena fe, de contestar a todas las circunstancias demandadas para delimitar el riesgo, siguiendo a nuestro STS en resolución entre otras de 31/05/2004.

Así a la pregunta:

'si ha padecido alguna enfermedad accidente, alteración cognitiva, enfermedad familiar hereditaria, dolores articulares así como cualquier otro síntoma o dolor, si ha recibido, recibe o está pendiente de recibir intervención quirúrgica, mediación farmacológica, rehabilitador, diabético, o si ha estado incapacitado / hospitalizado para su profesión habitual...'

No reconoció, ni hizo alusión alguna a padecer asma, ni a medicarse por ello, ni a que en el año 2007, estuvo de baja por traumatismo en el hombro derecho, ni por último a que tuvo un padecimiento en el tobillo en el 2003, por un golpe jugando al fútbol.

Es más según el doctor D. Basilio tiene / padece el actor :

'musculatura atrófica... de origen crónico'.

Dando lo indicado a entender como cesaba la obligacion de la demandada a indemnizar cuando el daño fuere irreversible en base a criterios médicos, con lo que solo estimaba 21 días susceptibles de indemnización, tras argumntar que las omisiones para nada afectaban a la dolencia ahora observada.

SEGUNDO.-

La parte recurrente alega en su recurso principalmente, que en abril de 2011, es derivado de atención primaria pues no puede jugar al fútbol, como el doctor Estanislao descarta una posible polio, como tras diversos análisis, pese a crónico, aprecian que avanza el daño afectando ya a las dos piernas, es decir, se ve la existencia de un empeoramiento, y como tras un nuevo electromiograma el resultado es el mismo, llegando así a la estabilización y alta laboral en febrero de 2012, por la que se le concede una incapacidad total.

No es fácil resolver un tema como el presente sobre todo cuando hemos de conjugar y analizar con el mayor detenimiento las preguntas, que en su dia se le formularon en relación con el seguro concertado, las respuestas que dió, lo que no indicó, fruto de un mero despiste o ejemplo de una clara ocultación, su mayor / menor / nula relacion con lo ahora apreciado, y la verdadera naturaleza de su dolencia, sobre todo cuando los informes médicos, en ocasiones no resultan fáciles de traducir a un lenguaje más profano, en aras siempre a resolver la controversia jurídica. Añadiendo a ello como la propia aseguradora manejaba conceptos en el texto del seguro, pero atribuyendo un contenido sutilmente diferente al que cabria imaginar.

Como paso previo indicamos la total aceptación de los argumentos plasmados en la resolución de instancia en relación a que los datos ' ocultados ' por el actor o no tenidos como importantes, a la hora de relacionar su historia médica, ya que para nada influyen en lo que ahora se le ha diagnosticado, pues su asma, asma medicada, para nada tiene relación con su atrofia muscular, ni en origen ni como consecuencia de la medicación, pudiendo decir otro tanto de la rinitis y de su problema en el hombro, por caida de una barra metálica en el año 2003, ni incluso con la puntual dolencia en su tobillo producida / causada tras una patada o caida en un partido de fútbol.

Acudiendo a los informes / documentación de carácter medico cabe destacar a priori la relatividad del contenido del documento nº 3 aportado por la entidad demandada, 'Tiempos estandar de incapacidad temporal', pues si se trata de un mero cuadro orientativo resulta perfecto, pero si sirve para establecer limites seria inadmisible dado que por mucha generalidad que pueda apreciarse, en todo tipo de dolencias cada persona, cada organismo, es un mundo, debiendo siempre estara las concretas circunstancias de cada uno y no a lo señalado en un texto por fiable que pueda ser.

En el Informe del doctor D. Pedro Antonio , quien no vió al paciente, se precisa que en fecha 20/04/2011, ya se habló de 'afectación neurógena crónica en fase de secuela', pudiendo deducir una falta de recuperación /curación , es decir, estariamos ante una situación irreversible, sobre todo cuando los tratamientos posteriores fueron sintomáticos no suponiendo mejoria alguna.

Tendriamos ademas la valoración médica de la doctora Dña. Mónica ( 29/03/2012), apreciando una 'atrofia localizada moderada en músculos de compartimento anterior de pierna izquierda con signos EMG de lesión neurógena crónica'.

Al folio 182 de las actuaciones se plasma como dato que llama la atención, que reconociera el paciente, que en enero del año 2011 pudiera jugar al fútbol, indicándose después, que se ' tiene la sensación de poder ser crónico, pero la evolución que hemos objetivado en la consulta es de un comportamiento subagudo, con datos objetivos en las pruebas complementarias', añadiendose finalmente, que el 'comportamiento subagudo es de origen indeterminado' ( 16/01/2012 ).

Asimismo en el Informe del doctor Basilio de noviembre del año 2012, se le diagnostica una 'amitrofia en piernas de predominio izquierdo con signos electromiográficos sugestivos de lesión neurógena crónica, pero comportamiento subagudo de origen indeterminado y progresivo '.

Con lo que examinada la totalidad de los informes efectivamente cabe deducir tal y como defiende la parte recurrente, que la lesión fue evolucionando llegando a estabilizarse una vez se le precticó el segundo electromiograma en mayo del año 2012.

De manera que resultando que la obligación de indemnizar cesa cuando el estado de salud del asegurado sea irreversible, siempre conforme a criterios médicos y al margen de resoluciones de tipo administrativo, es lo cierto que el doctor Basilio remitió al paciente por dos veces Don Estanislao para efectuar las pruebas aludidas de electromiograma, lo que supone principalmente, que se le apreció un proceso de empeoramiento que luego se estancó.

Queda por tanto claro, que lo que en principio se creyó era algo crónico, examinado luego a través del tiempo resultó no crónico, al apreciarse un empeoramiento, concluyendo entonces que la fecha a ponderar, la de su estabilización seria en mayo del año 2012, es decir, cuando se le realiza el segundo electromiograma, debiendo en consecuecia aceptar las fechas del recurrente, fijando como periodo indemnizatorio desde el 31 de marzo de 2011, a 21 del febrero del 2012.

Bien es verdad, que la contraria a la hora de defender la resolución dictada destacaba como en el segundo electromiograma el resultado apreciado era similar al primero, incluso dando explicación a los aludidos 'nuevos dolores', simple consecuencia de que al usar musculatura no adecuada en principio para andar por la atrofia de la adecuada, surgian nuevos dolores, con lo que entendia, que ese alegado emporamiento era una mera consecuencia, simples daños colaterales nacidos al compensar el organismo la debilidad del miembro afectado.

Habremos de reconocer, que carece el Tribunal de una base sólida para sostener una postura ante lo que los médicos vieron como poco claro, no sirviendo tampoco los concretos párrafos o afirmaciones de los doctores, destacados por actor y demandado, habiendo a lo sumo optado por la postura más favorable al actor.

Se alude finalmente a lo discutible que pudiere resultar la ajeneidad de las resoluciones administrativas, pero basta con acudir a lo expuesto para estimar el recurso sin mayores comentarios, máxime cuando es de sobra conocido que difieren los criterios según estemos por ejemplo en la jurisdicción laboral, en relación a lo existentes en el campo de los contratos de la L.C.S.

Discuten las partes las costas olvidando que a nada que hubieran pactado una solución, por mala que fuere, se habrian evitado cuando menos todo un procedimiento con la consiguiente apelación, en razón precisamente a esa pretendida falta de claridad, pero llegado este momento no cabe más que la aplicación del nuestra L.E.C.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Jesus Arbe Mateo en nombre y representación de D. Leandro contra la sentencia de 25 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián en el Juicio Ordinario número 405/2012, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar condenamos a la entidad DKV Seguros, representada por el procurador D. Juan Carlos Fernandez Sanchez, a abonar la suma de 11.480 euros con los intereses del artículo 20 de la L.C.S . todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3125.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.