Sentencia Civil Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 431/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00166/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 431/2011.

Procedimiento de origen: Juicio verbal nº 643/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente: D. Edemiro

Procurador: D. Pablo Hornedo Muguiro

Letrado: D. Pablo Henríquez de Luna Losada

SENTENCIA Nº 166/2012

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio verbal sustanciados con el núm. 643/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiuno de mayo de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro y asistido del Letrado D. Pablo Henríquez de Luna Losada.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Edemiro , que comparece representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro contra D. Maximino y D. Severiano con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda interpuesta por D. Edemiro contra D. Luis Enrique y D. Severiano solicitaba la condena solidaria a los demandados en su condición de administradores solidarios de la mercantil HGP FOMENTO CONSTRUCTIVO, S.L. para que procedieran a la inscripción del cese del demandante en su anterior cargo de administrador único de dicha sociedad y, en su defecto, que fuese acordado por el Juzgado. A dicha pretensión se acumulaba la condena solidaria a los demandados a pagar al actor la cantidad de 2.050,76 euros en concepto de daños y perjuicios, y a mantener a salvo e indemnizar al actor de todo daño, gasto, coste, responsabilidad y, en general, quebranto económico en su patrimonio en relación con cualquier reclamación de terceros hasta que se verifique la inscripción del cese en el Registro Mercantil, todo ello con expresa imposición de costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión por entender que se había producido el cierre registral por falta de depósito de cuentas y por ilegalidad del acuerdo de nombramiento de nuevos administradores sin modificación de la previsión estatutaria que contempla un administrador único, de lo que se derivaba la imposibilidad de verificar la inscripción de cese del administrador. Respecto a la reclamación efectuada no consta tampoco el pago de los honorarios que se reclama. Rechaza que el Juzgado pueda ordenar la inscripción de un título contrario a la legalidad.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro . Con carácter previo es necesario hacer referencia a los hechos que afectan a la pretensión ejercitada según se desprenden de lo actuado.

Con fecha 14 de noviembre de 2003 se reunió la Junta General Universal de la mercantil HPG FOMENTO CONSTRUCTIVO, S.L. en la que fue adoptado el acuerdo de revocar el nombramiento como administrador único de D. Edemiro , que se encontraba presente y se consideró notificado a todos los efectos legales, siendo nombrados dos administradores solidarios, D. Luis Enrique y D. Severiano .

En la misma fecha fue otorgada escritura de elevación a público de los acuerdos (ff. 25 y ss.), a cuyo otorgamiento comparecieron el administrador saliente y los dos administradores entrantes.

Con anterioridad, en Junta General Universal de fecha 14 de diciembre de 1998, fueron modificados los estatutos sociales. El artículo 18 de los estatutos establecía que la sociedad estaría regida y administrada por un administrador único (f. 50, certificación de las inscripciones referidas a la sociedad).

La inscripción de los acuerdos no pudo ser practicada al apreciar el Sr. Registrador mercantil los siguientes defectos (f. 31):

1. Cierre Registral conforme a los artículos 378.2 y 387 RRM por falta del depósito de las cuentas anuales.

2. Falta de modificación estatutaria conforme al artículo 158 RRM puesto que los estatutos sociales contemplan que la sociedad será regida por un administrador único.

En certificación acompañada a la demanda se hace constar que la sociedad figura dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda, comunicada a los efectos previstos en los artículos 131 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo de 2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y del artículo 96 RRM .

D. Edemiro fue demandado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de Zamora (autos de juicio verbal nº 44/09) por la mercantil FUNDICIONES Y PROYECTOS FERNÁNDEZ, S.L. en reclamación de 1.623,13 euros, más intereses y costas, que ejercitó contra el mismo acción de responsabilidad por daños y acción de responsabilidad por deudas sociales en su condición de administrador único de HGP FOMENTO CONSTRUCTIVO, S.L. La sentencia dictada por el Juzgado (ff. 75 y ss.) resultó desestimatoria al entender que el demandado no era administrador de la sociedad en el momento en que se produjeron los hechos sobre los que se sustentaba. Los gastos en que incurrió el aquí apelante para su defensa son los de Notario (poder para pleitos; 73,71 euros, f. 80), Letrado (1.410,56 euros, f. 81) y Procurador (116,49 euros, f. 82). El total ascendía a 1.600,76 euros.

Un segundo concepto en el que se sustenta la reclamación de daños son las Diligencias Previas que se siguen contra D. Edemiro y contra su tío D. Severiano ante el Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid (D.P. 1558/09 ) por un delito de malversación de caudales públicos. En la demanda se dice que la imputación deriva de su condición de administrador único de HGP, al constar así inscrito. Para su defensa se abonó la cantidad de 450 euros (f. 87, provisión a favor de Procurador por importe de 150 euros y ff. 88 y 89, provisión a favor de Letrado por importe de 300 euros).

Los dos citados conceptos ascienden a la cantidad total reclamada (2.050, 76 euros).

El demandante desistió de las acciones ejercitadas contra D. Luis Enrique , ampliando la demanda contra D. Maximino , desistimiento y ampliación que fueron admitidos citándose a juicio al codemandado. Dicha solicitud se basaba en la copia de escritura de elevación a públicos de los acuerdos adoptados en la Junta Universal de HGP de fecha 8 de enero de 2004, por la que se revocó el nombramiento del administrador solidario D. Luis Enrique , nombrándose en su lugar administrador solidario a D. Maximino , cargo que ejerce a partir de esa fecha junto con D. Severiano (ff. 102 y ss).

En consecuencia de lo expuesto, las pretensiones quedaron definitivamente conformadas contra los citados D. Maximino y D. Severiano , siendo desestimatoria la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil.

TERCERO. Se refiere el primero de los motivos del recurso a la obligación de los nuevos administradores de proceder a la inscripción del cese del anterior órgano de administración, a quienes corresponde elaborar la certificación de los acuerdos, su elevación a públicos y su inscripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148, en relación a los artículos 111 y 142 RRM y 26.3 Cco . Añade que en ningún caso puede reprocharse la falta de inscripción al administrador que es revocado en el cargo.

En el segundo de los motivos se refiere el recurso a la diferencia entre el cierre registral derivado de la falta de depósito de cuentas, que permite no obstante la inscripción del cese, conforme a lo dispuesto en el artículo 378 RRM , del cierre derivado de lo dispuesto en el artículo 96 RRM a consecuencia de la baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda, que no lo permite, por lo que no puede resultar imputable al apelante la falta de inscripción, siendo el nuevo órgano de administración quien debe presentar la certificación de alta para poder practicar dicha inscripción.

Concluye el recurso señalando que si los administradores hubieran cumplido con sus obligaciones en orden a la inscripción del cese no se hubieran causado al apelante los daños que se aquí se reclaman, derivados de su defensa en los procedimientos mencionados, al figurar como administrador inscrito en el Registro Mercantil.

Conviene analizar por separado cada una de las circunstancias que afectaban a la sociedad en relación a la pretendida inscripción de la revocación como administrador único de D. Edemiro .

En primer lugar, es evidente que el acuerdo por el que se procedía a la designación de administradores solidarios vulneraba la disposición estatutaria que dispone que la sociedad se regirá por un administrador único. Se procedió en la Junta de 14 de noviembre de 2003 al nombramiento de dos administradores solidarios, D. Luis Enrique y D. Severiano . Posteriormente en la Junta Universal de HGP de fecha 8 de enero de 2004, se revocó el nombramiento del administrador solidario D. Luis Enrique , nombrándose en su lugar administrador solidario a D. Maximino , cargo que ejerce a partir de esa fecha junto con D. Severiano .

No obstante, ello no supone que pueda aquí discutirse la validez de dichos acuerdos, que no fueron impugnados. Ni siquiera en este procedimiento se podría cuestionar su validez por vía de excepción. Tampoco la falta de inscripción de dichos nombramientos es obstáculo a tener por efectuado el nombramiento, en cuanto la inscripción carece de efecto constitutivo.

Por último, el régimen de la inscripción del nombramiento es distinto de la inscripción del cese, de manera que los obstáculos que afecten al mismo no se proyectan sobre la inscripción de la revocación en el cargo de administrador.

En consecuencia, se debe tener por administradores de la sociedad a los demandados D. Maximino y D. Severiano . Como veremos, al menos mientras su cargo se encontraba en vigor, puesto que la duración del cargo es por tiempo indefinido, conforme a lo dispuesto en el artículo 60 LSRL , debieron remover los obstáculos que impedían la falta de inscripción de la separación del cargo del anterior administrador único.

La segunda cuestión que debe plantearse son las consecuencias del cierre registral derivado de la falta de depósito de cuentas. Esto no constituye un impedimento a la inscripción del cese en el cargo de administrador ( artículo 378 RRM ).

Como señala la RDGRN de 26 de julio de 2011, la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador, que responde a un interés legítimo, el de concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto del cargo de administrador. Si bien resulta procedente mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador, no sucede lo mismo respecto del cese del anterior. Recordemos que el régimen legal de inscripción del cese es distinto del régimen legal de nombramiento de nuevos administradores.

No puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes. Tampoco la necesidad de evitar que la sociedad quede acéfala puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administradores cuando han sido nombrados nuevos administradores y, aunque dicho nombramiento no se inscribiera por estar cerrada la hoja registral -a salvo los efectos frente a terceros que siguen el régimen previsto en los artículos 20 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil - o por la necesidad de promover la reforma estatutaria sobre la conformación del órgano de administración, surte efecto desde el momento de su aceptación.

La tercera cuestión que se plantea es la derivada de los efectos de cierre a consecuencia de la baja en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda. En este caso no es posible la inscripción del cese del administrador.

El artículo 131 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades, ordena que el acuerdo de baja provisional en el índice de sociedades debe ser notificado al Registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades.

El artículo 96 RRM admite limitadas excepciones a ese cierre, entre las cuales no se encuentra el cese o renuncia de administradores: practicado en la hoja registral el cierre derivado de esa baja fiscal, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales.

En conclusión de lo expuesto, los aquí demandados debían ser considerados administradores de HGP. Como tales, debían procurar la inscripción de la separación del anterior administrador único acordado por la junta general (como también la inscripción de su propio nombramiento, cuestión aparte de la que aquí se examina y que sigue un régimen autónomo). Los obstáculos a los que se enfrentaban para la inscripción eran la falta de modificación del régimen de administración establecido en los estatutos (administrador único) y el cierre registral derivado de la baja en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda.

El primero de los obstáculos depende de una decisión de la Junta, pero al menos es exigible a los administradores la convocatoria a tal efecto, lo que no consta.

El segundo de los obstáculos depende de su propia actuación, y requiere presentación de la certificación de alta, sin que hubieran procurado la supresión de la causa que provocaba el cierre registral.

Los administradores no han actuado con la diligencia que les impone el ejercicio del cargo en orden a la inscripción del acuerdo en cuestión, ya que les corresponde procurar dicha inscripción y remover, en su caso, los obstáculos que impidan su práctica - artículo 26.3 CCo y artículos 111 , 142 y 148 RRM -.

CUARTO. El artículo 69 de la derogada LSRL disponía que la responsabilidad de los administradores de este tipo social se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. A tal efecto el artículo 127.1 del también derogado TRLSA requería que los administradores desempeñen su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal y el artículo 133 TRLSA hacía responder a los administradores frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, según la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio. Tras la redacción que confiere dicha Ley al texto referido se hace expresa mención a los deberes inherentes al desempeño del cargo, que se relacionan en los artículos 127 bis , 127 ter y 127 quáter. El TRLSA contempló la acción individual de responsabilidad en el artículo 135, que precisa la lesión directa de los intereses de socios o terceros por actos de los administradores.

La doctrina jurisprudencial ( sentencias de 21 de septiembre de 1999 , 30 de marzo de 2001 , 10 de noviembre de 2001 , entre otras) la configura como una acción resarcitoria para la que están legitimados los terceros (y entre ellos los acreedores sociales) que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que da lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( sentencias de 21 de septiembre de 1999 , 30 de marzo de 2001 , 27 de julio de 2001 y 25 de febrero de 2002 ) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor ( sentencias de 17 de julio , 26 de octubre y 19 de noviembre de 2001 y 14 de noviembre de 2002 ).

En su sentencia de 25 de septiembre de 2007 el Tribunal Supremo contempla la posible existencia de responsabilidad derivada de la falta de inscripción del cese, excluyendo en ese caso la responsabilidad de los administradores salientes en cuanto correspondía al nuevo administrador la carga de proceder a la inscripción de los acuerdos, entre otras razones, en virtud de lo establecido en el ordenamiento registral. No hay que olvidar que el cese es efectivo desde el momento en que lo acuerda la Junta General, de manera que el administrador saliente deja de estar obligado como tal. La inscripción del cese no tiene carácter constitutivo ( SSTS de 23 de diciembre de 2002 y 26 de junio de 2003 , entre otras).

La consecuencia de la falta de inscripción del cese es que se genera una apariencia frente a terceros que permite atribuir a D. Edemiro el cargo de administrador único por tiempo indefinido, dada la discordancia de los asientos registrales con la realidad. Y esta apariencia es la que determina que fuera demandado como administrador y le fuera exigida responsabilidad por un acreedor en el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Zamora (juicio verbal nº 44/2009), lo que le ha supuesto unos gastos derivados de su defensa que ascienden a 1.600,76 euros, según acredita con los documentos acompañados a la demanda a los que nos hemos referido.

Por el contrario no podemos admitir la relación entre la falta de inscripción del cese como administrador y su imputación en las D.P. nº 1558/2009 sustanciadas ante el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, en cuanto, sin una resolución firme de dicho Juzgado no es posible establecer conclusión alguna al respecto sobre los hechos, el grado de participación y la imputación.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso en relación a la acción de responsabilidad ejercitada contra los demandados, lo que determina estimar parcialmente la demanda por la suma de 1.600,76 euros por los daños y perjuicios causados por la falta de diligencia de los administradores demandados en orden a promover la inscripción de la separación del actor como administrador único de la sociedad.

Por el contrario debe ser rechazada una condena a satisfacer indemnización por cualquier reclamación futura, en cuanto ni cabe tal condena de futuro, salvo en los supuestos expresamente previstos - artículo 220 LEC -, ni puede establecerse consecuencia indemnizatoria sin una adecuada acreditación del concreto daño sufrido.

QUINTO. Resta por examinar la pretendida condena solidaria a los demandados, consistente en que se les obligue a realizar todos los actos necesarios para la práctica de la inscripción y, subsidiariamente, que sea acordada de oficio por el Juzgado.

Tal pretensión no puede tener acogida, en cuanto no existe acción para imponer a los administradores, o a cualquier órgano social, una determinada conducta. El régimen de las sociedades de capital establece una serie de facultades y garantías tanto respecto de terceros como de socios que son exigibles en la medida en que vienen reconocidas por la ley, que determina su ámbito de aplicación. La protección de los intereses sociales en relación a la actuación de los administradores (al margen de las facultades que sobre la gestión ostenta la Junta General en las sociedades de responsabilidad limitada) queda debidamente garantizada con las facultades de revocación ad nutum y con la acción social de responsabilidad, y la protección de socios o terceros alcanza la facultad de ejercitar acciones de responsabilidad por los daños causados, de naturaleza resarcitoria (y considerando que de la mera apariencia derivada del registro no se deriva responsabilidad si no existe daño patrimonial concreto y directo), sin que la legislación societaria les imponga en este caso una obligación de hacer que sea exigible por terceros.

Ello no implica que no exista acción para resolver el problema suscitado y proceder a la inscripción del cese, acción que debería ser ejercitada contra la sociedad. Esta inscripción, pese al cierre registral, puede ser practicada porque el art. 96 establece como excepción a dicha consecuencia los asientos ordenados por la autoridad judicial, de manera que, pese al cierre, la inscripción del cese se practicaría por sentencia. Esto nada afectaría a la disposición estatutaria sobre administrador único porque no se inscribiría el nombramiento de los administradores solidarios, sino el cese del anterior, y el régimen de ambas situaciones es distinto y autónomo.

Visto lo expuesto el recurso debe ser parcialmente estimado y, en consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda a fin de que el actor se vea resarcido en el importe citado.

SEXTO. No cabe efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar,

1. Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Edemiro contra D. Maximino y D. Severiano .

2. Condenamos solidariamente a los demandados a que abonen al actor la cantidad de mil seiscientos euros con setenta y seis céntimos de euro (1.600,76 €) en concepto de daños y perjuicios causados.

3. Absolvemos a los demandados en el resto de las pretensiones ejercitadas.

4. No efectuamos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.