Sentencia CIVIL Nº 1652/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 33/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01652/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2019 0004721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001291 /2019
Recurrente: NOVO BANCO SA
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado: Mº JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Benigno , Ascension
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ, MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ
Abogado: PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA-BRAGA, PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA-BRAGA
S E N T E N C I A NÚM. 1652/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a cinco de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001291 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2020, en los que

aparece como parte apelante, NOVO BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER
SEGURA ZARIQUIEY, asistido por la Abogada Dª. Mº JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada,
Benigno y Ascension , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CONSUELO MORALES
SUAREZ, asistidos por el Abogado D. PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA- BRAGA, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 7-11-2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Consuelo Morales y con la asistencia de D. Pablo Martínez, en nombre y representación de D. Benigno Y D.ª Ascension , frente a la entidad NOVO BANCO, S. A.: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de julio de 2004 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la actora 329,84 euros por gastos de notaría, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago hasta sentencia y, desde ésta y hasta su efectivo abono, el interés legal incrementado en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2-10-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia, estimando la demanda interpuesta, declara la nulidad de la cláusula relativa a gastos contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de julio de 2004 y condena al abono de las cantidades reclamadas por tal concepto, con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia, interpone recurso de apelación la entidad demandada con base en los siguientes motivos: falta de legitimación pasiva de NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, respecto a una responsabilidad expresamente excluida por el Banco de Portugal; subsidiariamente, se impugna la condena en costas por concurrir dudas de derecho.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, conforme pasa a razonarse y ha expresado esta Sala a partir de la sentencia 818/2020, de 28 de mayo, en el concreto supuesto que nos ocupa, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto y la falta de legitimación pasiva que se alega.

El Banco Espirito Santo, S.A. es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad que prevé el art. 12 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley. Debido a su situación de insolvencia, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de Banco Espirito Santo, S.A. mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco, S.A. En el seno de este proceso, en el que Banco Espirito Santo, S.A. entró en liquidación, se creó una nueva entidad, Novo Banco, S.A., como 'entidad puente', a la que se trasmitió una parte sustancial del patrimonio de Banco Espirito Santo. La decisión del Banco de Portugal contenía un anexo en el que se detallaban los activos y los pasivos del Banco Espirito Santo, S.A. que se transmitían a Novo Banco, S.A. En dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, es establecía: 'b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ('Pasivos Excluidos')': '(v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas.'. Tal y como se estableció en el Anexo 2C del acuerdo posterior de 29 de diciembre de 2015, enderezado a aclarar las responsabilidades y contingencias definidas como pasivos excluidos en los aptdos. (v) a (vii), no fueron transferidos del BES a Novo Banco los siguientes pasivos del BES: (v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamo en los que el BES era prestamista.

La Directiva 2001/24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativo al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito (modificada por la Directiva 2014/59 /UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014), en cuya transposición se dictó la normativa que sirvió de base a las decisiones del Banco de Portugal, prevé en su artículo 10.2 que la legislación del Estado miembro de origen determinará los efectos del procedimiento de liquidación sobre los procedimientos judiciales particulares 'con excepción de los procesos en curso'. El artículo 10 del citado reglamento dispone: 'Que la entidad de crédito se liquidará de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen'. Entre otros particulares es la legislación del Estado de origen la que determina: a) los bienes que son objeto del procedimiento de liquidación y la suerte de los bienes adquiridos por la entidad de crédito después de incoado el procedimiento de liquidación b) las facultades respectivas de la entidad de crédito y del liquidador c) las condiciones de oponibilidad de una compensación d) los efectos del procedimiento de liquidación sobre los contratos vigentes en los que la entidad de crédito sea parte e) los efectos del procedimiento de liquidación sobre los procedimientos judiciales particulares, con excepción de los procesos en curso, de conformidad con el artículo 32 f) los créditos que deben cargarse al pasivo de la entidad de crédito y la suerte de los créditos nacidos después de incoado el procedimiento de liquidación g) las normas relativas a la presentación, examen y reconocimiento de los créditos h) las normas del reparto del producto de la realización de los bienes, la prelación de los créditos y los derechos de los acreedores que hayan sido parcialmente satisfechos después de la incoación del procedimiento de liquidación en virtud de un derecho real o por el efecto de una compensación.

Estos criterios se incorporaron al Derecho interno en la Ley 6/2005, de 22 de abril sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, en cuyo art. 19 se previene que cuando respecto a una entidad de crédito autoriza en un estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento. Se adiciona en dicha ley (art. 19.2) un deber de información por parte del Banco de España, que anuncia al efecto en el BOE de 3 de octubre de 2014 que el Banco de Portugal ha aplicado al Banco Espirito Santo, S.A. una medida de resolución en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente, al 'Novo Banco, S.A.'.

Así las cosas, la STS de Pleno 323/2019, de 6 de junio, en relación a esta cuestión establece que: '1.- El motivo no es admisible porque no se ha justificado el interés casacional. Las sentencias de las Audiencias Provinciales invocadas para justificarlo se refieren a la legitimación pasiva en caso de transmisión parcial del negocio bancario mediante un negocio jurídico contractual pero en este recurso la infracción que se denuncia no es la del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino la de los apartados 7.1 y 7.2 del Código Civil (buena fe y abuso de derecho). Además, la transmisión parcial del negocio bancario no se ha producido mediante un contrato entre la entidad transmisora y la receptora, sino como consecuencia de las decisiones administrativas de la Autoridad nacional de resolución bancaria de un Estado miembro de la Unión Europea.

2.- El supuesto abuso de derecho cometido por dicha Autoridad central, al distinguir distintos elementos patrimoniales, transmitir los más saneados al banco puente y mantener en el banco insolvente los menos saneados, no es sino una de las posibles medidas de resolución bancaria que permite la legislación portuguesa que traspone la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, modificada por la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014.

3.- Que la conducta de Novo Banco haya podido inducir a error a los demandantes sobre quién debería ser demandado en una acción por incumplimiento contractual y, subsidiariamente, nulidad del contrato de adquisición de valores concertado con BES, no justifica que se atribuya a Novo Banco una responsabilidad que no le ha sido transmitida, puesto que se trata de uno de los pasivos excluidos de la transmisión patrimonial operada entre BES y Novo Banco. Tal circunstancia ha justificado el pronunciamiento de no imposición de costas hecho por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial y, en todo caso, podría dar lugar a la correspondiente acción de indemnización por los daños y perjuicios causados por tal conducta. Pero no justifica que se deje de reconocer la decisión adoptada por la Autoridad nacional respecto de las medidas de resolución bancaria de BES'.

Reconoce en su consecuencia el Tribunal Supremo la imposibilidad de exigir a Novo Banco responsabilidades que no le hayan sido transmitidas en función de lo dispuesto en las citadas Decisiones adoptadas por el Banco de Portugal, exclusiones que se ajustan a la legislación antes comentada. En su consecuencia Novo Banco no se halla pasivamente legitimada para soportar la acción restitutoria que se ejercita en demanda en reclamación de los gastos que indebidamente abonaron los prestatarios, pues se trata de un crédito derivado de la nulidad de una clausula en la que el prestamista era Banco Espirito Santo, siendo este quien se vio exonerado en su virtud del pago de los gastos que le correspondían, debiendo por tanto acogerse el recurso en este punto.

Ahora bien, conviene precisar que, una cosa serían los créditos que los prestatarios pudieran ostentar frente a BES como consecuencia de la aplicación que en su día dicha entidad efectuó de las clausulas contempladas en el contrato de préstamo que con aquellos concertó, respecto de los cuales como decimos carece de legitimación pasiva Novo Banco para soportar su reclamación, y otra distinta las acciones enderezadas a la declaración de nulidad de cláusulas contempladas en dicho contrato en el que Novo Banco ostentase la cualidad de prestamista y cuya aplicación en su caso pudiese realizarse por éste. Respecto de dichas acciones declarativas de nulidad entendemos que, sí se hallaría pasivamente legitimado Novo Banco para soportarlas, pues es este quien, como consecuencia de las resoluciones administrativas citadas adoptadas por la autoridad nacional portuguesa competente, ostenta la condición de prestamista al habérsele transmitido el negocio bancario y quien en su caso puede hacer uso de las facultades que dichas clausulas le confieren.

La aplicación de dichas clausulas puede generar a su vez facultades o créditos en favor no ya de BES sino de Novo Banco, por lo que será este en cuanto posible beneficiario de los mismos frente a quien deberá postularse la nulidad de dichas clausulas. Así, podría entenderse respecto de una cláusula de gastos que impusiese al prestatario determinados gastos que aún no se han producido y que en su caso se generarían a favor del actual prestamista Novo Banco, como son los derivados de la modificación y cancelación del préstamo hipotecario o los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por parte del prestatario de su obligación de pago que en un futuro pudieran devengarse o respecto de una cláusula que facultase al vencimiento anticipado del préstamo ante el impago de uno solo de los vencimientos de intereses, comisión y cantidades señaladas por amortización, facultad que en su caso sería Novo Banco quien podría ejercitarla.

Pues bien, aplicando esta doctrina, en el supuesto que nos ocupa resulta que NOVO BANCO, S.A., ostenta en la actualidad la condición de prestamista (documento 2 de la demanda). Por otra parte, en la cláusula de gastos litigiosa, transcrita en la sentencia dictada se contemplan gastos que pudieran generarse en el futuro, así los procesales. Finalmente, no se impugna la naturaleza abusiva de la cláusula de gastos y su consecuente nulidad que se establece en la sentencia recurrida con fundamento en una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, a que nos remitimos, y dado que se imponen de un modo generalizado y abstracto todos los gastos a la parte prestataria. En consecuencia, es procedente considerar a la demandada legitimada pasivamente respecto a la declaración de nulidad de la cláusula interesada en la demanda y confirmar tal declaración, sin perjuicio de la improcedencia de la restitución de gastos generados en su día.

En suma, en atención a todo lo expuesto, es procedente estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la sentencia dictada en cuanto a la restitución que se acuerda, manteniendo la declaración de nulidad que se

Fallo

TERCERO.- Respecto a las costas de la instancia, atendida la estimación parcial de la demanda conforme a lo que se ha expresado, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC.

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

FALLO Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVO BANCO, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 1291/2019, que se revoca parcialmente, dejando sin efecto la restitución de gastos que viene acordada, estando, en cuanto a lo demás, a lo declarado en la sentencia dictada.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia y las causadas por este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.