Sentencia Civil Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1070/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1070/2012

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 41/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A núm. 165/13

Ilmas. Sras. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 41/2012 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR, a instancia de D. Eutimio , contra Dª. Almudena , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio representado en esta alzada por el Procurador Dª ANA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4-06-2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas promovida por doña Carmen procede MANTENER la sentencia de 11 de octubre de 2.011 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona procede fijar la pensión de alimentos establecida a cargo del señor Eutimio y a favor de los hijos comunes en la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, haciendo un total de 400 euros mensuales.

Procede desestimar el resto de pretensiones de la demanda manteniendo el regimen de custodia establecido en la citada resolución judicial.

Procede ampliar el régimen de visitas establecido a favor del señor Eutimio en el sentido de fijar dos días intersemanales en que los menores podrán estar en compañía del señor Eutimio : todos los martes y miércoles desde la salida del centro escolar cada martes hasta la entrada en el centro escolar de cada en la mañana del jueves siguiente salvo para el supuesto de día no lectivo en cuyo caso la entrega y recogida se hará en el domicilio materno.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes a partes iguales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

UNICO.- El artículo 770 apartado 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo'. En el presente caso, ambas partes han aportado una propuesta de convenio regulador, en el que se han ratificado, y han solicitado que se apruebe en esta alzada procedimental, en el presente trámite de apelación, de manera que al considerar que los pactos alcanzados por las partes en convenio de fecha 15 de noviembre 2012 protege suficientemente los intereses de los menores, y así lo ha apreciado también el Ministerio Fiscal.

Por todo ello y estimando la Sala que el acuerdo alcanzado por ambas partes en esta instancia no lesiona el interés de ninguna de los hijos menores, procede su aprobación en esta instancia.

Fallo

Acordamos la revocaciónde la sentencia dictada en fecha cuatro de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar en los autos de los que dimana el presente rollo, que queda sin efecto. Acordamos la aprobación del convenio suscrito por ambas partes de fecha quince de noviembre de dos mil doce, cuyo tenor literal es el siguiente:

' CONVENIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONTENIDAS EN

SENTENCIA FIRME

En Arenys de Mar, a 15 de noviembre de 2012.

R E U N I D O S:

De una parte, D. Eutimio , mayor de edad, vecino de Tordera, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , provisto de D.N.I. NUM004 .

Y de la otra Dña. Almudena , mayor de edad, vecina de Tordera, CALLE000 nº NUM005 , NUM003 NUM006 , provista de D.N.I. NUM007 .

O B R A N:

Ambas partes en su propio nombre e interés, debidamente asesorados por sus respectivos Letrados y reconociéndose mutua y recíproca capacidad para otorgar el presente CONVENIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

M A N I F E S T A C I O N E S:

I.Que los otorgantes contrajeron matrimonio en la localidad de Mataró, el día 14 de junio de 1997.

II.Que fruto de dicho matrimonio nacieron y viven dos hijos, Guillerma y Hilario nacidos el día NUM008 de 1999 y NUM009 de 2004, respectivamente.

III.-Que los otorgantes están divorciados en virtud de la Sentencia firme de fecha 2 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arenys de Mar en los autos 495/2006.

IV.Que en fecha 10 de octubre de 2009, se dictó Sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arenys de Mar , en autos de modificación de medidas de divorcio 194/08, la cual fue revocada por la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 11 de octubre de 2011 , en el rollo de apelación 644/2010 , la cual otorgó a la madre, Dña. Almudena la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, el establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre.

V.-Que en fecha 4 de junio de 2012 se dictó una nueva Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arenys de Mar , autos 41/2012, por la que se desestimaba la demanda de modificación de medidas judiciales interpuesta por el Sr. Eutimio interesando la guarda y custodia a su favor y subsidiariamente, guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores, sentencia contra la que éste interpuso recurso de apelación, hallándose pendiente de resolver el referido recurso ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

VI.-Ambos comparecientes de común acuerdo han decidido modificar algunos de los efectos acordados en la Sentencia de modificación de medidas dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 11 de octubre de 2011 rollo de apelación 644/2010 , mediante el presente convenio regulador, convenio que se presentará ante la Audiencia Provincial de Barcelona, en recurso de apelación que se está sustanciando, a fin de ser aprobado y a tal efecto acuerdan los siguientes:

P A C T O S

PRIMERO. Los otorgantes reconocen la certeza y veracidad de los anteriores antecedentes.

SEGUNDO.- Hijos del matrimonio:

A.- DE LA GUARDA

Ambos progenitores acuerdan que la guarda y custodia de los dos hijos comunes, Guillerma y Hilario , la ostente el padre, Don. Eutimio , sin perjuicio del carácter compartido de las responsabilidades parentales entre ambos progenitores.

Los menores vivirán en el domicilio paterno, sito en Tordera, Tordera, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 .

B.- RÉGIMEN DE RELACIÓN Y COMUNICACIÓN EN FAVOR DE LA MADRE.

Habiendo acordado los progenitores la guarda y custodia de los menores a favor de padre, se establece a favor de la madre el régimen de visitas y comunicación establecido en el Plan de parentalidad que sea acompaña al presente convenio como ANEXO.

TERCERO.PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Se fija como pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de los dos hijos del matrimonio la suma mensual de OCHENTA EUROS (80 €), esto es, cuarenta euros mensuales para cada uno de los hijos.

Se fija dicho importe habida cuenta que la Sra. Almudena percibe ingresos inferiores a 400 € mensuales. Se acuerda expresamente, que para el caso de que los ingresos de la Sra. Almudena superen los 1.200 € mensuales, la pensión de alimentos se incrementará, en un importe de 300 € mensuales, esto es, 150 € por cada uno de los hijos al mes.

Del resto de los gastos de los menores, como sanidad (incluyendo la que no entra por la seguridad social), gastos escolares (material, libros, matriculas, excursiones, colonias, material deportivo, etc), ropa y zapatos para los menores, clases extraescolares, se hara cargo el padre.

Dicha pensión será abonada por Dña Almudena en la cuenta que designe el padre la cual tendrá que estar exclusivamente como titular Don Eutimio , dentro de los diez primeros días de cada mes.

BBVA NUM010

Asimismo, se establece que el importe de las pensiones de alimentos para los hijos continuarán adecuándose anualmente a los incrementos que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su momento le sustituya, adecuación que operará automáticamente sin necesidad de previo requerimiento a la madre.

CUARTO .- El presente Convenio será presentado ante la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo correspondiente, a fin de que se proceda a dictar Sentencia de modificación de medidas definitivas por los trámites del art. 777 y concordantes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, los otorgantes se comprometen a ratificar personalmente el presente convenio a presencia judicial.

Y, conformes los otorgantes con el contenido del presente documento, lo firman por triplicado ejemplar en el lugar y fecha en el encabezamiento indicados, reconociendo la plena eficacia y vinculación obligacional del mismo a partir de la fecha del presente.

Fdo. Eutimio y Almudena '

'PLAN DE PARENTALIDAD

D. Eutimio , mayor de edad, provisto de N.I.F. núm. NUM004 , con domicilio en Tordera, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 .

Doña. Almudena , mayor de edad, provista de N.I.F. núm. NUM007 , con domicilio en Tordera, CALLE000 nº NUM005 , NUM003 NUM006 .

1 En relación a sus hijos,

1. Guillerma , nacida el día NUM008 de 1999.

2. Hilario , nacido el día NUM009 de 2004

ACUERDAN EL RÉGIMEN de GUARDA INDIVIDUALa favor del padre y,

ACUERDANel presente PLAN DE PARENTALIDADde acuerdo con lo que establece el artículo 233.9 del Codi Civil Català, en Arenys de Mar, a 15 de noviembre dos mil doce.

Firmas: Fecha: 15 /11 /2012

Eutimio

Almudena

Preliminar. Los deberes de información y colaboración entre ambos progenitores.

1 - Los progenitores ACUERDAN que deberán informarse recíprocamente de sus direcciones de residencia, siempre y cuando pernocten con los menores.

2 - Toda la información relativa a los hijos deberán intercambiarse entre los mismos progenitores, a través de correo electrónico, los cuales se comprometen a NO UTILIZAR a los hijos como mensajeros para el intercambio de información, plantear cuestiones o proponer cambios en el régimen de guarda y visitas establecido.

3 - Los progenitores acuerdan que el intercambio de información relativo a los hijos no se deberá de llevar a cabo - generalmente- en presencia de ellos.

4 - Cada progenitor se compromete a informar, a través de correo electrónico, al otro sobre los principales aspectos relativos al desarrollo de los hijos, y específicamente los aspectos relativos a la educación, la salud y el ocio.

5- Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad grave, accidente grave, u hospitalización grave o cualquier otra circunstancia que afecta a la salud de los hijos deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

6- Cada progenitor se compromete a procurar el acceso al otro de los documentos de sus hijos (DNI, escolares, sanitarios y otros relevantes).

A) Decisiones relativas a la guarda de los hijos y al lugar donde vivirán habitualmente (Art. 233-9.2a).

Los padres acuerdan que la guarda y custodia de los hijos comunes, Guillerma y Hilario , la ostente el padre, D. Eutimio , sin perjuicio del carácter compartido de las responsabilidades parentales entre ambos progenitores.

Los menores vivirán en el domicilio paterno, sito en Tordera, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 .

B) Tareas que debe responsabilizarse cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos (Art. 233-9.2b).

Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables del cuidado de los hijos mientras estén en su compañía, debiendo acompañar y recoger, cuando proceda, a los menores de la escuela y de las actividades extraescolares, personalmente. Excepcionalmente, si por cualquier motivo, cualquiera de los progenitores no pudiera hacerse cargo de los menores en los periodos en los que le corresponde estar en su compañía, el indicado progenitor podrá escoger a las personas adecuadas para que atiendan a los menores en su ausencia, siempre que fuera posible.

De igual modo son los progenitores los principales responsables de acompañar a los menores a las visitas médicas y demás lugares donde las mismas tengan que desplazarse.

C) Forma de cómo deben de hacerse los cambios en la guarda (Art. 233-9.2c).

El lugar de intercambio de la guarda (entendida como periodo de convivencia) de los menores se producirá en el domicilio paterno y en el centro escolar de éstos a la finalización de la jornada escolar, según el régimen de visitas establecido en los puntos D) y E) del presente Plan de parentalidad.

La entrega de los hijos a la madre para realizar con la misma el régimen de visitas que le corresponda se realizará con la necesaria ropa para la totalidad de días que pasan con la madre, y enseres personales que precisen los hijos durante ese periodo, así como con los DNI y tarjeta sanitaria de cada uno de ellos.

Si por alguna circunstancia no se pudiese llevar a término el intercambio acordado, el progenitor responsable deberá de ponerlo en conocimiento del otro con la máxima antelación posible, dentro de un período prudencial.

D) Régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los periodos en que un progenitor no los tenga con él (Art. 233- 9.2d).

Habiendo acordado los progenitores la guarda y custodia de los menores a favor del padre, se establece que la madre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde a la finalización de la jornada escolar hasta el domingo a las 20 horas, debiendo la madre recoger a los hijos el viernes en el centro escolar y reintegrarlos el domingo en el domicilio paterno.

En el supuesto de que la Sra. Almudena , trabajase por la tarde el viernes, la recogida de los hijos el viernes se realizaría a las 20 horas, en el domicilio del padre.

Igualmente, la madre podrá disfrutar de la compañía de los hijos un día intersemanal, previo aviso de la Sra. Almudena al Sr. Eutimio mediante comunicación a través de correo eléctronico, con 24 horas de antelación y siempre que el día escogido no perjudique las actividades de los menores, recogiendo a los menores en el colegio y devolviéndolos a la casa paterna a las 20 horas del mismo día.

E) Régimen de estancia con los hijos con cada uno de los progenitores en periodos festivos, vacaciones, y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para sus familias (Art. 233-9.2e)

1) Vacaciones de Verano . Dicho período vacacional comprenderá el mes de agosto, dividiéndose en dos periodos de quince días cada uno, el primero que va desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del día 15 de agosto y el segundo, desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. La estancia de los menores con ambos progenitores se desarrollará alternativamente por años de la siguiente forma: el progenitor materno estará en compañía de los menores desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del día 15 de agosto, los años impares, fecha en que los menores pasarán a estar en compañía del progenitor paterno hasta las 20 horas del último día de agosto.

Dicho período vacacional se inicia en el año 2013 por lo que en los años impares le corresponderá a la madre la primera quincena del mes de agosto.

2) Vacaciones de Navidad. Dicho período vacacional comprende desde la finalización de la jornada escolar del último día lectivo hasta el inmediato día precedente al inicio de la jornada escolar del año entrante. Ambos progenitores han acordado que dicho período vacacional será dividido por dos mitades, de tal modo que los menores estarán, alternativamente por años, en compañía de la madre durante la primera mitad del periodo y del padre en la segunda.

Dicho período vacacional se inicia en el año 2012 por lo que en los años pares le corresponderá al padre el régimen de estancias descrito para las vacaciones de Navidad.

3) Días especialmente señalados. En las fechas de cumpleaños de los menores o de los progenitores prevalecerá el acuerdo del régimen de fines de semana y periodos vacacionales, adaptando los progenitores las fiestas o celebraciones que quieran compartir con sus hijos, al periodo de convivencia que tenga cada progenitor con los menores, sin molestar ni utilizar a los menores para convencer al orto progenitor que tenga la guarda de los menores en sentido contrario.

4) Vacaciones y viajes con los hijos. Cada progenitor podrá viajar con sus hijos por España durante el tiempo que esté en su compañía, previa comunicación al otro progenitor, sin ser necesario su autorización.

En el supuesto de que cualquiera de los progenitores quiera viajar con los menores fuera del territorio español se redactara un documento donde se comunique al otro progenitor de dicho viaje (vía correo electrónico), debiendo facilitar, si así fuere, el pasaporte o documentos necesarios para tal desplazamiento al otro progenitor.

Siempre que sean menores, se establece la obligación de los progenitores de notificarse mutuamente donde efectuarán el régimen vacacional. Sin inmiscuirse en el viaje o por el lugar donde se veranee. Sin poder utilizar a los menores para convencerlos de frustrar dicho viaje.

Se acuerda expresamente que durante las vacaciones escolares de Semana Santa las visitas que se llevarán a cabo serán las ordinarias, no repartiéndose dicho periodo vacacional entre ambos progenitores.

F) Decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, formativas y de ocio (Art. 233-9.2f)

El cambio de centro escolar de cualquiera de los menores requerirá de un acuerdo por escrito de ambos progenitores.

Mientras los hijos estén en compañía de sus padres, cada progenitor podrá autorizar que los menores participen en las actividades que no requieran organización previa, así como en las actividades sociales.

G) Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación a los hijos. (Art. 233-9.2g)

Cada progenitor ha de informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación, y ocio de los hijos. Ambos progenitores se deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de sus hijos.

Toda la información relativa a los hijos se deberá de intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso pueden utilizar a los hijos como mensajeros para transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios.

H) Decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos (Art. 233-9.2h).

Para el caso que la Sra. Almudena se traslade a vivir fuera de Cataluña, el régimen comunicación estipulado en los apartados D) y E) quedará en suspenso, adaptando las visitas de la madre con los menores a los días o periodos en que la misma esté en Barcelona, haciendo ambos progenitores todo lo posible por que madre e hijos mantengan el contacto durante esos días o periodo, siempre que ello no entorpezca los actividades diarias, especialmente escolares, de los menores.

Únicamente para el supuesto de que la madre tuviera que trasladarse a otro domicilio, el cual no reuniera las condiciones adecuadas para que los hijos pernoctaran en la misma, se acuerda que el régimen de comunicación que se ha establecido en los apartados D) y E) se realizará sin pernocta, disfrutando la madre de la compañía de sus hijos los viernes, hasta las 20 horas y los sábados y domingos desde las 9 horas hasta las 20 horas, reintegrando a los menores en el domicilio paterno.

Cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 15 días y por correo electrónico, su intención de cambiar de domicilio, siempre que fuera posible, excluyéndose de dicha obligación aquellos casos en los que, de conformidad con lo expuesto en el párrafo anterior, los menores no pernocten con la madre.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad grave, accidente grave, hospitalización o cualquier circunstancia que afecte a la salud del hijo, lo deberá comunicar inmediatamente al otro progenitor.

Ninguno de los progenitores podrá impedir que los hijos mantengan relación con el otro, disponiendo los menores de teléfonos móviles, para que cuando dichas comunicaciones se deseen se puedan realizar.

No obstante, teniendo en cuenta la actual problemática de Guillerma con la relación con su madre, se tendrá en cuenta su opinión, de forma que si ésta no desea permanecer en compañía de la madre los periodos de comunicación establecidos, no se la obligará a dicho cumplimiento, sin que ello pueda considerarse un incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre o del padre, atendiendo a las indicaciones de la terapeuta de terapia familiar.

I) Modificaciones, revisión del plan y recurso a la mediación familiar.

Los progenitores acuerdan acudir a la mediación familiar en caso de que la aplicación del plan de parentalidad provoque diferencias entre los progenitores o que sea necesario modificar el contenido a fin de adaptarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos o a las nuevas circunstancias de los progenitores'.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.