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Sentencia CIVIL Nº 1645/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 471/2021 de 29 de Julio de 2021
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 29 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CERVERA MARTÍNEZ, MARTA
Nº de sentencia: 1645/2021
Núm. Cendoj: 08019370152021101596
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9496
Núm. Roj: SAP B 9496:2021
Resumen
Voces
Plazo de prescripción
Acción de nulidad
Nulidad de la cláusula
Prescripción de la acción
Cláusula suelo
Seguridad jurídica
Acción declarativa
Prestatario
Negocio jurídico
Clausula contractual abusiva
Dies a quo
Acción mero-declarativa
Retroactividad
Acción de reembolso
Derechos de los consumidores y usuarios
Interés remuneratorio
Cláusula abusiva
Entidades financieras
Usucapión
Contrato de hipoteca
Ejecución de sentencia
Préstamo hipotecario
Ejecución de la sentencia
Intereses legales
Interés legal del dinero
Cuestiones prejudiciales
Acción de reclamación
Prescripción extintiva
Acción de anulabilidad
Partición hereditaria
Acción de deslinde y amojonamiento
Nulidad del contrato
División de cosa común
Derecho subjetivo
Acciones colectivas
Vicios del consentimiento
Tutelado
Acción de filiación
Plazo de caducidad
Encabezamiento
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 471/2021 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 9366/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012047121
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Carlos
Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre
Abogado/a: Manuel Font Font
Parte recurrida: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador/a: Jaime Paloma Carretero
Abogado/a: Angel Jaso Marcos
Cuestiones: Nulidad cláusula de gastos. Prescripción de la acción de restitución. Comisión de apertura. Costas.
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.
Parte apelante: Jesús Carlos
Parte apelada: ABANCA, S.A.
Resolución recurrida: sentencia.
- Fecha: 15 de diciembre de 2020.
- Parte demandante: Jesús Carlos
- Parte demandada: ABANCA, S.A.
Antecedentes
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:
'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de Jesús Carlos contra ABANCA y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA/S, de la/s siguiente/s cláusula/s incorporada/s a la escritura de préstamo hipotecario, suscrita 28 de febrero de 2005, entre los demandantes y la entidad Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA:
( Cláusula Quinta, relativa a los gastos a cargo del prestatario, teniéndose por no puesta y ABSOLVIENDO a la parte demandada de restituir cantidad alguna en aplicación de esta cláusula, al estimar prescrita la obligación de devolución de esas cantidades.
( Cláusula, que establece el límite a la variabilidad en las revisiones del tipo de interés aplicable (cláusula suelo-techo), teniéndose por no puesta y CONDENO a la demandada, a la devolución, con carácter retroactivo, desde la suscripción del contrato, de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso, en virtud de la cláusula, declarada nula, con los intereses legales, devengados desde la fecha de cada cobro y hasta su efectiva restitución, que deberá cuantificarse antes de la ejecución de esta sentencia.
No hay condena en costas a ninguna de las partes'.
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de julio de 2021.
Actúa como ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.
Fundamentos
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.
1. La parte actora, Jesús Carlos, interpuso demanda contra ABANCA, S.A. solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, suelo y comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha fecha 28 de febrero de 2005, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades percibidas en exceso por el funcionamiento de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro e imposición de costas a la entidad demandada.
2. ABANCA, S.A. se opuso a las pretensiones de adverso, invocando la prescripción de la restitución de cantidades.
3. La resolución recurrida estima en parte la demanda y declarando nula la cláusula suelo, calculando la suma a restituir en ejecución de sentencia, y la de gastos pero sin restitución de cantidades al estimar la prescripción y sin imposición de costas.
4. El recurso de la demandante se opone a la excepción de prescripción estimada en la instancia e insiste en la nulidad de la comisión de apertura. Impugna igualmente la no determinación de la cantidad a pagar como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo y la no imposición de costas.
SEGUNDO. De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
5. La recurrente insiste en el carácter imprescriptible de la acción de nulidad y alega que el efecto restitutorio deriva de la declaración de nulidad, por lo que no es posible analizar la acción de reclamación de forma independiente.
6. Sobre la cuestión controvertida nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2018), cuyos fundamentos hemos reiterado en Sentencias posteriores. Reproduciremos a continuación, de forma resumida, los argumentos esgrimidos en aquella Sentencia y valoraremos luego en qué medida incide en nuestras conclusiones la reciente Sentencia del TJUE de 115 de diciembre de 2020.
7. El punto de partida es el artículo 1930.2º del
8. Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio
9. La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo
10. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
11. Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
12. Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones 'cualquiera que sea su naturaleza' por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos
13. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 se pronunció en ese sentido, descartando que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles. Por el contrario, la más reciente Sentencia de 25 de marzo de 2013 (ECLI ES:TS:2013:2456), en un supuesto de nulidad absoluta por simulación -no de nulidad por infracción de norma imperativa-, parece mantener un criterio distinto.
14. Pues bien, aun cuando la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.
15. No estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal, hasta la referida Sentencia de 25 de julio de 2018, sólo había tenido ocasión de pronunciarse sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS:2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten 'en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación (fundamento cuarto, apartado cuarto).' Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria). Hay quien sostiene que la acción tiene naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo
16. Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma.
17. En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción.
18. Por lo que se refiere al plazo de prescripción, el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, dispone que 'las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa', mientras que el artículo 1964 (en su redacción vigente en el momento de firmarse el contrato), establece un plazo de prescripción de 15 años. Aunque la cuestión no es en absoluto pacífica, dado que la norma invocada es de carácter estatal (el Texto Refundido de la
19. Para las acciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del
'Las normas del libro primero del
a) El inicio, la interrupción y el reinicio del cómputo de la prescripción producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento.
b) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más largo, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior.
c) Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica el establecido por la presente Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004. Sin embargo, si el plazo establecido por la regulación anterior, aun siendo más largo, se agota antes que el plazo establecido por la presente Ley, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior'.
20. En aplicación de dicha disposición transitoria, a los contratos, cuyo inicio del cómputo de la prescripción sea anterior a la entrada en vigor de dicha Ley (1 de enero de 2004) y salvo que el plazo anterior se haya agotado, resulta de aplicación el
21. En cuanto al cómputo del plazo, el artículo 121-23, apartado primero, dispone lo siguiente:
'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.'
22. En este caso, el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama. No estamos ante la nulidad de un contrato como tal sino ante la nulidad de una cláusula por abusiva, cláusula que desplegó y agotó todos sus efectos cuando se abonaron todos los gastos. Descartamos que pueda posponerse el dies a quo a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos o al momento en que se declara judicialmente su nulidad. En línea con los argumentos esgrimidos por Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018, rechazamos que pueda tomarse como día inicial el de la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva. Las sentencias del Tribunal Supremo no son equiparables, a estos efectos, a la Leyes y, de ordinario, no son conocidas por los ciudadanos. Además, aquella Sentencia se dictó en casación en un procedimiento iniciado muchos años antes, lo que prueba que los consumidores pudieron ejercitar la acción con mucha antelación. Tampoco podemos aceptar que el plazo se compute desde que se declara la nulidad de la cláusula, cuando dicha pretensión no siempre es preciso ejercitarla y cuando ello convertiría también en imprescriptible la acción restitutoria.
23. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 115 de diciembre de 2020 resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en dos litigios sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, pronunciándose, entre otros aspectos, sobre si es compatible con la Directiva 93/13 la apreciación de un plazo de prescripción en la acción restitutoria o de remoción de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos. En concreto, preguntado el Tribunal si, a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional, la Sentencia contesta lo siguiente (apartado cuarto):
'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
24. Por tanto, como ya había adelantado en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), el TJUE considera que el establecimiento de plazos razonables de carácter preclusivo para demandar, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (fundamento 82). El fundamento 84 añade al respecto lo siguiente:
'De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'
25. La Sentencia destaca, por otro lado, que la normativa comunitaria no regula el plazo para el ejercicio de estas acciones, que se sujetarán a las disposiciones de los Ordenamientos internos de cada estado miembro. El apartado 83 dice al respecto lo siguiente:
'A falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada)'
26. No obstante la conformidad con el Derecho de la Unión de la sujeción de la acción resarcitoria a un plazo de prescripción, el principio de efectividad puede verse vulnerado si la duración del plazo o la forma de computarlo 'hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución'. Por tanto, son dos los parámetros a considerar: la duración del plazo y el momento en que empieza a computarse. Un plazo breve de duración (dos o tres años, señala el fundamento 87), puede ser suficiente en función del dies a quo y viceversa, un plazo mayor, como el de cinco años que analiza el Tribunal, desde la fecha de la celebración del contrato, puede no serlo.
27. La Sentencia no se pronuncia sobre el dies a quo ni cuestiona que el plazo pueda computarse, como ha venido entendiendo este Tribunal y la mayor parte de Audiencia Provinciales (interpretando nuestro Derecho Interno) desde que se completan los pagos o, como entendemos nosotros, desde que se liquida la última de las facturas (no desde la fecha del contrato, como plantea la cuestión prejudicial). Para poder establecer una fecha cierta, que no dependa exclusivamente del adherente al contrato y que no genere inseguridad jurídica, habrá que atender principalmente a la naturaleza de la cláusula susceptible de ser anulada y la determinación del momento en el que la cláusula empezó a desplegar sus efectos. Así, por ejemplo, en una cláusula limitativa de los tipos de interés (clausula suelo) es razonable establecer que el plazo no debe iniciarse hasta que la cláusula no haya empezado a aplicarse de modo efectivo, o en una cláusula de imposición de gastos injustificados por descubierto no deba iniciarse hasta que no se produce ese descubierto y se reclaman los gastos. La cláusula gastos, por el contrario, agota sus efectos desde que estos se abonan, por lo que parece justificado que el plazo para el ejercicio de posibles acciones de resarcimiento o de devolución se vinculen al momento de efectivo pago. A partir de ese momento el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula y el desequilibrio que le genera, sin que sea preciso que el contrato se desenvuelva y concluya para que el consumidor pueda plantear la acción ( artículo
28. Cuestión distinta es si, contado el plazo (en nuestro caso de 10 años) en la forma descrita, se garantiza el principio de efectividad, disponiendo el consumidor de tiempo suficiente o si, por el contrario, el plazo y la forma de computarlo hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución. El fundamento 91 de la Sentencia analiza el supuesto que le plantea el Juzgado (cinco años desde la fecha de la celebración del contrato), pese a que resultaba de aplicación al caso el plazo de quince años del artículo
'Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'
29. Esto es, a juicio del Tribunal, el plazo de cinco años desde la celebración del contrato sólo será suficiente y garantizará el principio de efectividad si transcurrido el plazo el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, cosa de la que el Tribunal duda y que deben valorar los tribunales nacionales. Desde la perspectiva del conocimiento que el consumidor tiene de las consecuencias económicas de la cláusula y del desequilibrio que le genera, como venimos exponiendo, ese conocimiento no se tiene con la firma del contrato, sino cuando, finalizado el proceso de contratación con la inscripción del préstamo en el Registro de la Propiedad, se le gira al prestatario la última factura, situación que puede demorarse varios meses. Como hemos dicho, a partir de ahí la cláusula agota sus efectos y el desarrollo posterior del contrato o su conclusión no le proporciona información adicional alguna.
30. Ahora bien y desde otra perspectiva más jurídica, a la que también alude el Tribunal (fundamento 90), el plazo, computado en la forma establecida en el Derecho Nacional, debe permitir al consumidor disponer el tiempo suficiente para discernir que la cláusula es abusiva o conocer la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, para lo cual debe ponderarse de nuevo la duración del plazo de prescripción y el momento desde que se cuenta, junto con todas las circunstancias concurrentes que considere el tribunal nacional.
31. La Sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado. Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula de que se trate, de la duración del plazo y la forma de computarlo.
32. En definitiva, en la Sentencia del TJUE subyace la idea de que cuanto mayor sea el plazo efectivo, más posibilidades tendrá el consumidor de percibir el carácter abusivo de la cláusula y de ejercitar la acción. Y esa posibilidad existía con mucha antelación a que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en la que, interpretando las mimas normas jurídicas que estaban a disposición de las partes al tiempo de celebrarse el contrato, concluyó que la cláusula de gastos era abusiva. De hecho, el procedimiento en el que el Tribunal Supremo fijó su criterio se inició cinco años antes. Esta misma Sección dictó su primera Sentencia sobre nulidad de la cláusula gastos antes que el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 18 de noviembre de 2015), en un procedimiento iniciado a principios del año 2013 y cuando proliferaban este tipo de acciones. Es más, el plazo de prescripción ha discurrido, al menos parcialmente, en un contexto de litigación en masa, iniciado al menos en el año 2013, contexto estimulado por agresivas campañas de publicidad y en el que los consumidores han dispuesto de las máximas facilidades para ejercitar su acción. La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, sobre gastos, o la anterior de 9 de mayo de 2013, sobre cláusula suelo, tuvieron una enorme repercusión, contribuyendo decisivamente al conocimiento generalizado de la posible abusividad de las cláusulas.
33. Consideramos, por tanto, aplicando los criterios de la Sentencia del TJUE de 115 de diciembre de 2020, que el plazo de diez años, que dobla en duración al analizado por dicha Sentencia, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa (circunstancia que no pudo valorar el Tribunal), que queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni 'imposibilidad práctica' ni 'dificultad excesiva' para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución.
34. A todo ello debe añadirse una última consideración, que tampoco ha podido ser valorada por el Tribunal, como es la facilidad con la que en nuestro Ordenamiento Jurídico se interrumpe la prescripción de las acciones. Basta con una mera reclamación extrajudicial para que el plazo se vuelva a computar en su integridad ( artículo
35. Por todo ello, en el caso que nos ocupa procede tomar como dies a quo la fecha en la que la parte actora procedió al desembolso de los gastos. En este orden de cosas, todas las facturas se abonaron en febrero de 2005, por ser el año en el que se otorgó el contrato. La demanda se presenta el 7 de enero de 2018 y la reclamación extrajudicial de marzo de 2017, por lo que, a esa fecha, debe apreciarse que ya había prescrito la acción para reclamar la restitución de los gastos, al haber transcurrido más de diez años desde el otorgamiento del contrato y el abono de los gastos.
36. Por todo ello, la actora no tiene derecho a ser resarcida en la cantidad que abonó en concepto gastos, que reclama en el presente procedimiento, al hallarse prescrita la acción para su reclamación al tiempo de interposición de la demanda, por lo que se desestima el recurso de la demandante.
La reciente STJUE de 22 de abril de 2021 no modifica sustancialmente el criterio fijado por el TJUE y seguido por esta Sección, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque el supuesto de hecho del que parte el TJUE en su Sentencia es bastante distinto al nuestro, por cuanto allí se abordaba la nulidad de una cláusula cuyos efectos no se habían desplegado en el momento de la firma del contrato (era una comisión que se pagaba anticipadamente por obtener en el futuro un aplazamiento del reembolso del crédito y que se devengaba a lo largo de la ejecución del contrato).
En segundo lugar, porque los plazos analizados en la Sentencia eran de 3 años, mientras que en nuestro caso el plazo aplicado es mucho más amplio (10 años).
En tercer lugar, a diferencia de la cláusula de gastos, que agota sus efectos cuando se abonan, la Sentencia del TJUE considera un supuesto en que la fecha inicial para el ejercicio de las acciones se vincula con el enriquecimiento injusto derivado de una comisión que se genera durante la ejecución del contrato y cuyo alcance puede no llegar a conocerse hasta su finalización. Por tratarse de una prestación que eventualmente se puede devengar mientras dure el contrato, cabe la posibilidad que el perjuicio real para el consumidor sólo se conozca cuando finalice.
En conclusión, en los supuestos que analizamos, el plazo inicial para el ejercicio de la acción no lo hemos vinculado a la firma de la escritura, sino a la fecha de pago o liquidación de los gastos. Por otra parte, los efectos de ese pago injustificado no hay riesgo de que se puedan extender durante todo el plazo de cumplimiento del contrato de préstamo (en ocasiones hasta de 30 años), sino que se producen y agotan en el momento de la liquidación de esos gastos.
Que el pronunciamiento del TJUE hace referencia a un supuesto de hecho y a una legislación sensiblemente distinta al que es objeto de las actuaciones se advierte sin dificultad cuando el TJUE indica que 'procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13.'
TERCERO. Cláusula sobre comisión de apertura.
37. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la validez de la comisión de apertura, siendo que además el TS, en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 (
38. En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que:
'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.
La
Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:
'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.
13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.
La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la
Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.
Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente
Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.
Este argumento no se considera correcto por varias razones.
En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art.
19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.
39. En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura por lo que se desestima el recurso en este extremo.
CUARTO. Determinación de la suma a restituir por la nulidad de la cláusula suelo en ejecución de sentencia.
40. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, procediendo la devolución de las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo. Las partes no se han puesto de acuerdo en la fijación de la suma a restituir constando las bases para su cálculo.
41. En todo caso y según la doctrina jurisprudencial expuesta, el efecto de la nulidad de cláusula abusiva debe ser la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad de crédito en virtud de la cláusula impugnada, y ello debe ser así, aun en el caso de que la parte demandante no haya cuantificado las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo o, cuando habiendo sido cuantificadas, la entidad demandada las haya impugnado por disconformidad, como es nuestro caso, pues dicho importe podrá ser determinado en ejecución de sentencia, como se acuerda en la mayoría de casos sobre la materia
Por lo que procede desestimar el recurso.
QUINTO. Costas.
42. Vistos los términos del suplico y el resultado de la sentencia, la demanda debe considerarse parcialmente estimada, lo que determina que esté justificada la aplicación, en materia de costas, del criterio establecido en el art.
43. Conforme a lo que se establece en el art. 398
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma.
Todo ello con imposición de las costas de segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 1645/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 471/2021 de 29 de Julio de 2021"
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