Sentencia Civil Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 440/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 440/2015-J

Procedencia: Juicio Verbal nº 1043/2014 del Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 164/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio verbal nº 1043/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de D/Dª. ENFLO S.L , contra D/Dª. Roque e IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000 NUM000 NUM001 BCN , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 6 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimar íntegramente la demanda interpuesta por NEFLO SL, contra D. Roque y contra los demás IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Barcelona , con los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar haber lugar al desahucio por precario de Don. Roque y de los demás IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 , DE BARCELONA.

2. Condenar a Don. Roque y a los demás IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 , DE BARCELONA asi como a las personas que con ellos convivan, sean o no de su familia, y a cualesquiera subarrendatarios, cesionarios u ocupantes que pudieran habitar en el inmueble citado, a desalojarlo, dejándolo libre, vacuo y expedito y a disposición de la actora en todo caso y como máximo el DIA 24 DE ABRIL DE 2015 en virtud de lo dispuesto por Decreto de 21 de Noviembre de 2014 ( artículo 440.4º de la LEC )y bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa si así no lo hicieren el día fijado, procediendose en su caso a la ejecución directa de lo fallado, con el lanzamiento de los demandados sin necesidad de ningún otro trámite ni de notificación posterior alguna en caso de que la presente sentencia condenatoria no sea recurrida y siempre que la parte actora no manifieste no ser de su interés dicha diligencia de lanzamiento por haber resultado satisfecha voluntariamente la condena contenida en el presente título o por cualquier otro motivo .

3. Condenar a Don. Roque y a los demás IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 , DE BARCELONA al pago de todas las costas procesales causadas en la presente instancia.

A los efectos señalados en el punto .-2.- 'in fine' de este fallo, requíerase a la parte actora para que, de no resultar de su interés la diligencia de lanzamiento prevista para el día 24 de Abril de 20156, lo ponga en conocimiento de este Juzgado al menos cinco días antes de dicha fecha o en cuanto tuviera conocimiento a fin de evitar la práctica de diligencias innecesarias.

Por otro lado y de resultar finalmente necesaria la citada diligencia de lanzamiento , sirva la presente resolución de Mandamiento en forma al Personal que corresponda del servicio de Actos de Comunicación del Juzgado decano de Barcelona, autorizándose expresamente, de ser necesario, el descerrajamiento de la puerta de entrada al inmueble de autos, así como la adopción de las medidas necesarias para la efectividad de la diligencia, incluido el acceso al interior del inmueble y el desalojo del demandado y de los bienes que en 'le se encuentren, y su lanzamiento a la vía pública, indicándose que, de existir cosas que no sean objeto de título y para el caso de que el ejecutado no las retire en cinco días , se considerarán bienes abandonados a todos los efectos ( artículo 703 de la LEC ).

De igual modo y de hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el inmueble originados por el demandado o por otros ocupantes de la finca, se podrá acordar la retención y constitución den depósito de bienes suficientes del posible responsable, que se liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante, de conformidad con lo previsto en los artículos 712 y siguientes de la LEC ( Articulo 703 de la LEC ).

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante ENFLO, S.L. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá, en favor de dicha entidad, contra Roque . El decreto de admisión y los trámites sucesivos dirigieron la demanda también contra IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000 NUM000 NUM001 BARCELONA.

A la vista de juicio compareció sólo la actora, por lo que dichos demandados fueron declarados en rebeldía.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada, así como a las personas que con ellos convivan, sean o no de su familia, y a cualesquiera subarrendatarios, cesionarios u ocupantes que pudieran habitar en el inmueble citado a desalojarlo, dejándolo libre y a disposición de la parte actora, en todo caso, bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo hicieren el día fijado, salvo desistimiento voluntario de la parte actora, imponiendo las costas a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de Roque , instando finalmente sentencia que revoque la de instancia, y en su lugar se absolviese a esa parte de todos los pedimentos de contrario, y subsidiariamente se acordase la compensación de deudas solicitada en el cuerpo de su escrito, con costas a la parte demandante en el primer caso.

TERCERO.- Preclusión

Los argumentos usados en recurso son extemporáneos, dado el ámbito del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, sólo pudo alegarse en la misma vista de juicio en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 443 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye por sí mismo motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista del juicio celebrada en febrero del pasado año.

CUARTO.- Motivos del recurso

Sólo a mayor abundamiento, la parte apelante no razona vulneración ninguna coherente de la legalidad vigente por la sentencia recurrida, haciendo propios sus fundamentos en esta resolución.

La fianza del contrato arrendaticio no integraba el objeto procesal. Abstrayendo que el titular de la fianza sería la madre del apelante, que era la titular del contrato hasta su resolución por acuerdo transaccional en pleito precedente, a los efectos de legitimación del art. 10 LEC , lo cierto es que también esa posible alegación de compensación se formula extemporáneamente, prestando atención a la preclusión específica del art. 438 LEC , en la redacción vigente al tiempo de regir el proceso de instancia. Sea como fuere, no teniendo por objeto el proceso ninguna suma de dinero, difícilmente podría compensarse suma ninguna, y menos una fianza que no sería reclamable, por su titular, hasta la entrega de la posesión de la finca no producida precisamente por la ocupación del apelante, cumpliendo la fianza la función de garantía referida en abundante jurisprudencia de cita obviable, permaneciendo mientras tanto retenida por la parte arrendadora. Dicho objeto procesal se limitaba a la recuperación de la posesión de la finca por la actora, tras la transacción judicial acordada por auto de 19 de junio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona .

Es por ello que no puede apreciarse ningún infracción de norma o garantía procesal en la primera instancia del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo enteramente congruente la sentencia dictada en primer grado, a la vista tanto del art. 218 LEC como del art. 24 de la Constitución española alegados por el apelante, y conforme a las reglas más evidentes de la lógica y la razón procesales, conforme al esencial principio de legalidad procesal referido anteriormente. Difícilmente pudo haber un error en la valoración de la prueba cuando esa prueba se conecta con una pretensión deslegitimada y no ejercitada ni correspondiente al objeto procesal en tiempo oportuno.

En cuanto a la mención del art. 376 LEC , colma la incongruencia, en cuanto en el proceso plenario no se propuso ni, por ende, pudo admitirse siquiera -principio de rogación del art. 216 LEC - ninguna prueba testifical.

Tampoco pudo descontarse vía compensación cantidad ninguna del principal reclamado, en cualquier caso, por la simple razón de que el proceso de instancia no incluía ninguna pretensión de cantidad, ni principal ni accesoria.

QUINTO.- Conclusión

Por lo demás, en ningún momento se alega, aunque fuere a destiempo, que la parte apelante disfrutara de cualquier título que le diere derecho a la posesión de la finca, ni directa ni derivadamente de la propiedad actora, y la realidad es que, en definitiva, la persona apelante no ha alegado siquiera en forma alguna que ostente título de ocupación de la finca, como arrendataria, usufructuaria, etc., de modo que procede la desestimación de su recurso.

Y ello, además, en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejando clara dicha naturaleza plenaria en su Exposición de Motivos, apartado duodécimo, párrafo final, de tal manera que no se limitan las alegaciones y pruebas al respecto, a diferencia de los juicios sumarios posesorios de otro tipo.

Tampoco concurría el instituto del comodato, regulado en los artículos 1.740 a 1.752 del Código Civil , que exigirían el pacto de un uso concreto y un límite temporal, siendo evidente que los demandados ocupan la finca por mera condescendencia de la propietaria actora. En caso de duda, establecería el art. 1.750 del Código Civil que incumbe la prueba del título de su posesión al demandado precarista, lo que se añade siempre a mayor abundamiento.

Por tanto, la parte demandante pudo reclamar ad libitumla posesión de su propiedad.

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en dicho artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no bastaría siquiera con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Así, citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Y tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Dichos demandados ocupan de factodicha finca sin título ninguno, y no han rendido la posesión a su legítima propietaria, de manera que el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 del Código Civil , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la dueña demandante.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la dueña de la finca, según la prueba documental.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso, por tanto, no puede prosperar.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque contra la sentencia de 6 de febrero de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.