Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2015/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

º

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/003467

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2015/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 419/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Salvador

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a / Abokatua: YOLANDA DE PABLO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Eloisa y FISCALIA

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA AMUNARRIZ AGUEDA

SENTENCIA Nº 164/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 10 de mayo de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 419/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún IRUN (GIPUZKOA) a instancia de Salvador apelante - demandante, representado por el Procurador Sra. MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendido por la Letrada Sra. YOLANDA DE PABLO GARCIA contra Dña. Eloisa apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el Letrado Sr. JESUS MARIA AMUNARRIZ AGUEDA y MINISTERIO FISCAL, apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de Septiembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de Septiembre de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas paternofiliales formulada por Don Salvador frente a Doña Eloisa .

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al Ministerio Fiscal'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 8 de mayo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación de Salvador se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 d e Irun en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se declare haber lugar a modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio en el sentido de que se adicione al mismo la posibilidad de que los progenitores ,en caso de que no puedan,de manera puntual recoger o realizarla devolución del menor por motivos laborales o de salud, puedan enviar a un familiar cercano.

Asimismo solicita que se establezca como pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales.

Como motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado llevar a cabo un nuevo exámen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada no sin antes hacer mención al criterio de general aplicación por este Tribunal cuando se cuestiona la valoración de la prueba en primera instancia.

Siguiendo dicho criterio debemos precisar que el recurso de apelación, otorga competencia al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume plena jurisdicción sobre el caso, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambien para la concrección o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, pero con la precisión de que el control a llevar a cabo según ha venido precisando el TS debe limitarse a comprobar que dicho proceso de valoración se base en medios de prueba correctamente obtenidos y en correctas condiciones de inmediación y contradicciòn siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a traves del anàlisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las màximas de la experiencia y los razonamientos cientificos y a traves de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales , o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente.

Expuesto lo anterior, y una vez examinadas las actuaciones no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los ya consignados en la sentencia de instancia al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda afectar a la valoración de la prueba.

En efecto ,en el presente caso la parte apelante interesa que se adicione a la parte dispositiva de la sentencia de divorcio dictada en su día el extremo relativo a la posibilidad de que sean los familiares de los progenitores los que puedan estar con el menor en aquellas ocasiones en las que ,por razones de cualquier índole ,no sea posible para el padre o la madre estar en su compañía y en ese sentido debemos precisar que ciertamente ,como se indica en la sentencia de instancia, la cuestión que ahora se suscita ,como una modificación de medidas , nada tiene que ver con el verdadero sentido y alcance que han de tener aquellas decisiones que introduzcan cambios en la redacción primitiva de la sentencia, por haber variado sustancialmente las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de adoptar alguna de las medidas que como consecuencia derivada de la separación o del divorcio han de regular la convivencia de los progenitores con el menor.

En el presente caso la adición que se solicita nada tiene que ver con una posible modificación de dichas circunstancias. Se pretende introducir un complemento al pronunciamiento de la sentencia que en modo alguno ha quedado justificado en el curso del procedimiento ya que ,ni han variado las circustnancias que en su día fueron tomadas en consideración a la hora de regular el régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio a la vista del resultado de la prueba obrante en autos respecto a dicho extremo , ni aparece justificado cuando la propia madre ha venido manifestando su falta de oposición al hecho de que pueda ser un familiar del padre quien acuda a recoger al niño puntualmente cuando aquel justifique la imposibilidad de hacerlo personalmente y así ha venido ocurriendo hasta la fecha.

Por lo expuesto el motivo de recurso ,con relación a dicho extremo ,deberá ser rechazado.

Y en idénticos términos procede concluir respecto a la segunda de las peticiones que se articula a través del recurso, toda vez que la prueba practicada en absoluto ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias valoradas a la hora de establecer la cuantía de la pensión de alimentos, ya que como se señala en la sentencia de instancia ,no cabe duda de que en este momento se dan las condiciones previstas en la sentencia de fecha 20 de abril de 2007 esto es que la pensión de alimentos deberá incrementarse a la suma de 400 euros mensuales en el momento que se liquide la vivienda de la sociedad de gananciales.

Ciertamente la necesidad de procurar un alojamiento al menor y subvenir al mismo tiempo las necesidades básicas de este se mantienen con la misma intensidad que al tiempo de dictarse la sentencia apelada ,de modo que el padre vendrá obligado a contribuir al pago de dichas prestaciones de forma proporcional a sus ingresos teniendo en cuenta que ahora no ha de soportar el pago correspondiente a las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

Podemos concluir que la prueba practicada en autos no avala la tésis del actor recurrente en el sentido de haber visto mermados sus ingresos en forma considerable cuando dicha afirmación se ampara además en una tésis que nada tiene que ver con la defendida en el procedimiento principal respecto a la cuantía de sus verdaderos ingresos.

En este sentido resulta insuficiente para avalar la tesis del recurrente el documento unido a los autos al folio 52 por el que la entidad Fremap informa haber satisfecho al recurrente en concepto de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo, teniendo en cuenta que estaba en el tope de cotización y no existe ningún otro elemento que permita determinar cual es el verdadero estado de salud, ni la capacidad económica real de aquel.

Finalmente se rechaza en esta instancia las alegaciones vertidas en el escrito de recurso respecto del estado de salud del recurrente como causa determinante del cambio de sus circunstancias económicas toda vez que ello constituye una alegación es novo en esta alzada que como tal ha de ser rechazada de plano.

En la demanda que dió inicio al presente procedimiento a la hora de justificar la petición de que se redujera la cuantía de la pensión de alimentos se hacía referencia a la falta de concurrencia de las circunstancias que harían factible el aumento de la pensión de alimentos de la cuantía de 250 euros a 400 y para ello se refería que la demandada y el menor no habían abandonado la vivienda familiar al haber comparecido aquella como tercero de mejor derecho en la cesión del remate tras la subasta de la vivienda familiar por impago de las cuotas del préstamo hipotecario ,y este es el extremo que se analiza fundamentalmente en la sentencia de instancia.

La escueta mención al período de baja del padre en absoluto se corresponde con el planteamiento de la cuestión en esta instancia donde se erige dicho extremo en el motivo determinante del cambio de circustnacias cuando ,ni tan siquiera ha sido objeto de prueba en la instancia el estado de salud del recurrente y menos aún el tratamiento o seguimiento que en su caso pueda merecer éste.

Y en cuanto a la situación económica de la madre señalar que el incremento de la jornada laboral efectivamente ha supuesto un aumento de sus ingresos aún cuando debe tenerse en cuenta que ello limita las posibilidades reales de atender las necesidades del menor por lo que a buen seguro deberá acudir la ayuda de terceras personas. debiendo contribuir a los gatos de alojamiento y subsitencia del menor y los suyos propios

Por todo lo expuesto se está en el caso de confirmar en todos sus extremo el contenido de la sentencia de instancia al no apreciar error ,ni contradicción relevante alguno en el proceso de valoración de la prueba seguido por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- A la vista de los terminos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasiaonadas en esta instancia

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM el Rey

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Salvador contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irun ,se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.