Sentencia CIVIL Nº 1632/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 653/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01632/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2017 0010782
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002750 /2017
Recurrente: BANKINTER
Procurador: YOLANDA ALONSO RUIZ
Abogado: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido: Juan Carlos , Matilde
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MANUEL INFANZON GOROSTIZA, MANUEL INFANZON GOROSTIZA
SENTENCIA nº 1632/2020
RECURSO APELACION 653/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veintinueve de Septiembre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2750/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 653/2019, en los que aparece como parte
apelante, la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora YOLANDA ALONSO RUIZ, asistida por
el Abogado JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, y como parte apelada, Juan Carlos y Matilde , representados por
el Procurador JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistidos por el Abogado MANUEL INFANZON GOROSTIZA,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 28 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre y representación de D. Juan Carlos y D.ª Matilde , frente a la entidad BANKINTER, S.A.: 1.- Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 30 de marzo de 2007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, operando el contrato, desde su inicio, como un préstamo en euros, referenciado al Euribor en las condiciones establecidas para tal caso, adicionando el diferencial pactado.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora 38.069,77 euros con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta sentencia y, desde ésta y hasta su efectivo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con expresa imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró la nulidad de las estipulaciones referidas a divisas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario multidivisa celebrado entre las partes el treinta de marzo de dos mil siete por falta de transparencia, acordando la devolución de las cantidades satisfechas en su aplicación.

Formula recurso de apelación la entidad bancaria, argumentando que el caso enjuiciado es diferente del considerado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, sentencia en que se apoyó la recurrida, defendiendo la validez de las estipulaciones anuladas argumentado que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia y son cláusulas equilibradas y respecto de las que la prestamista cumplió los deberes de información al consumidor que le incumbían, a la par que aducía que no cabía la nulidad parcial por vicio del consentimiento, la acción de nulidad por vicio del consentimiento estaría en todo caso caducada y no se produjo tal vicio del consentimiento alguno.

Los argumentos referidos a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento deben, sin embargo, ser rechazados de plano, toda vez que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no es la acogida en la sentencia recurrida, ni, por ello, la argumentación vertida por la recurrente guarda relación con la fundamentación de los pronunciamientos impugnados.



SEGUNDO .- Es jurisprudencia consolidada, tan reiterada que no resulta necesario hacer cita particularizada, la que declara la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. La jurisprudencia, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

En relación con los préstamos hipotecarios multidivisa el Tribunal Supremo ha venido caracterizándolos como un producto complejo a efectos del referido control de transparencia por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación. Tras abandonar la inicial consideración como producto financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores ( STS de 30 de junio de 2015), viene pronunciándose de forma reiterada en el sentido sostenido en la sentencia recurrida a partir de la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, seguida de las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de 14 de marzo y 439/2019, de 17 de julio, haciéndose eco de la jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc). Insiste el TS en que los riesgos de este tipo de préstamo son muy superiores a los propios de los préstamos a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de la variación del tipo de interés se añade el de la fluctuación de la moneda, que incide tanto en el importe en euros de la cuota de amortización periódica, como en el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Y ello determina que, eventualmente, a pesar de cumplir los prestatarios con la amortización pactada en el contrato, el prestamista adeuda un capital en euros mayor que el que le fue entregado al celebrar el contrato. Y por ello cobra especial importancia que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer a su cliente, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, según las citadas sentencias del TS, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Y; por otra parte, esa falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.



TERCERO .- La proyección de la doctrina jurisprudencial resumida anteriormente al caso presente conduce a desestimar el recurso presentado. Se trata el que ahora nos ocupa, de un préstamo hipotecario multidivisa análogo al estudiado por el Tribunal Supremo en las sentencias señaladas, por lo que son estériles los esfuerzos argumentativos del banco para sustraer el presente supuesto de las consecuencias que se derivan de su aplicación de aquella doctrina.

En el análisis de la acción ejercitada debe partirse, en primer lugar, de que las cláusulas analizadas son idénticas a las ya abordada en anteriores resoluciones de esta misma Sala, sin que conste su negociación, algo que la parte recurrente discute parcialmente, al señalar que, si bien las cláusulas financieras primera y segunda son cláusulas predispuestas, respecto de la primera existió negociación. Pero ésta no se justificó en este juicio en modo alguno, ni puede admitirse producida a partir de la prueba de interrogatorio de los demandantes.

Por otra parte, como señala de forma reiterada el TJUE, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato (de forma específica respecto de este tipo de contratos, STJUE de 20 de septiembre de 2017, C186/16, caso Andriciuc).

El debate gravita fundamentalmente sobre el cumplimiento por la recurrente con su deber de información sobre el producto que ofertaba a sus clientes. Pero lo cierto es que no consta entregada documentación alguna, ni la oferta vinculante, folleto informativo o documentación precontractual, con los que los prestatarios pudieran haber considerado con la suficiente antelación al otorgamiento de la escritura y que pusiera de manifiesto los riesgos antes indicados. Por el contrario, la demandada trata de justificar la información facilitada a medio del documento denominado solicitad de préstamo y en la propia escritura notarial. En cuanto a la solicitud de préstamo, no se expresa en el mismo de forma mínimamente aceptable la información de los riesgos del producto. El citado documento, análogo a los ya valorados por esta misma Sala, con remisión también a la sentencia de la Sección 4ª de 19 de abril de 2018 que aborda un supuesto igual, no puede entenderse que permita un mínimo de información en los términos señalados en el fundamento anterior, a la par que se ponía de manifiesto la contradicción en su redacción, al señalar inicialmente que 'la sustitución de la divisa no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente', para a continuación añadirse que 'por tanto' el prestatario asume los riesgos del cambio, 'incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente del euro, pueda ser superior al límite pactada', en aparente contradicción con la frase anterior.

En consecuencia, se desprende que la entidad financiera incumplió los deberes precontractuales de información, al no incorporar simulaciones sobre escenarios diversos de evolución del tipo de cambio, no entregar folleto informativo, ni documentación precontractual, ni, finalmente, consta en modo alguno la información que pudiera haber facilitado la demandada al consumidor con un contenido suficiente en los términos señalados anteriormente. Y tales incumplimientos y omisiones no son suplidas por la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura de préstamo. La lectura de la escritura no suple la falta de información precontractual acerca de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, los consumidores se exponían a un riesgo de tipo de cambio que les sería difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que perciben sus ingresos. A ello hay que añadir que resulta lógico que los demandantes pensaran que el capital prestado era la suma fijada en euros, porque en la propia escritura (cláusula primera) se fija el importe y su ampliación en euros, se dice que como moneda de pago inicialmente pactada se conviene sustituir el euro por el franco suizo y solo después se dice que como consecuencia de la conversión el capital se establece en francos; también porque en esa misma cláusula se dice que esos francos se abonan en esa cantidad o su contravalor en euros. Frente a esto, no consta que el Banco les explicara otra cosa, salvo por la declaración de la empleada de la entidad lo que, a falta de otros elementos, no resulta acreditativo de otra cosa que una información verbal y genérica sobre el riesgo de fluctuación de la divisa.

La ausencia de prueba de que los prestatarios hubieran recibido de la recurrente una información adecuada sobre el producto, no se ve suplida en este caso con los conocimientos previos que pudieran tener éstos.

Al respecto solamente se aduce por la prestamista que dos años antes los demandantes habían celebrado un préstamo con garantía hipotecaria y, asociado con éste, un contrato de permuta de interés o permuta de intercambio de tipos, lo que no comporta, ni puede deducirse de tal hecho de forma lógica, el conocimiento sobre los riesgos del contrato multidivisa. Y tampoco el hecho de ser administrador de una mercantil comercializadora de productos médicos permite establecer que el prestatario tuviera la experiencia y los conocimientos adecuados para valorar adecuadamente aquellos riesgos.

En definitiva, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia al no acreditar la recurrente haber proporcionado a los prestatarios, ni estar éstos en posesión, de una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que el prestatario recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.



CUARTO .- Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la recurrida, que esta Sala asume sustancialmente y da aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del presente recurso, con imposición de las costas procesales al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.