Sentencia CIVIL Nº 163/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 633/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 633/20

SENTENCIA Nº 000163/2021

SECCIÓN OCTAVA ==================================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD D. FCO. JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE ====================================

En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Valencia, con el nº 001641/2018, por D. Agapito representado en esta alzada por la Procuradora Dª. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ y dirigido por el Letrado D. VICTOR MANUEL NEVADO PASCUAL contra BANCO DE SANTANDER, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. JOSÉ SANZ BENLLOCH y dirigido por el Letrado D. ALVARO ALARCÓN DAVALOS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 12 de Valencia, en fecha 29 de julio de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dº Agapito contra Banco Santander S.A se declara la anulación de la orden de suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009, comercializados por la propia entidad como Bonos Popular Capital Conv. V. 2013 por importe nominal de 200.000 euros, suscrita por el actor con la demandada Banco Popular Español S.A. en fecha 23 de octubre de 2009, posteriormente canjeados por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V.11- 15 en fecha 29 de mayo de 2012 así como en acciones, condenando a la demandada a que abone 200.000 euros mas el interés legal desde la contratación hasta sentencia, debiendo el actor devolver las cantidades recibidos por los cupones hasta su canje por acciones y los importes obtenidos por la adquisición y titularidad de estas y venta en su caso de derechos de adquisición preferente, con intereses legales desde cada una de tales liquidaciones y entregar a la parte demandada las acciones recibidas, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 19 de Abril de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada estimó la demanda formulada por la representación procesal de D. Agapito contra el BANCO DE SANTANDER S.A. (como sucesor universal por fusión por absorción del Banco Popular Español S.A.), en la que ejercitaba pretensión anulatoria relativa al contrato de adquisición de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009 del Banco Popular comercializados como Bonos Popular Capital Conv. V. 2013, por importe de 200.000 €, celebrado en fecha 23 de octubre de 2009, posteriormente canjeados por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V.11-15 en fecha 29 de mayo de 2012 que a su vez fueron canjeados por acciones de dicha entidad en diciembre de 2015.

La referida sentencia declaró la nulidad de la orden de suscripción de dichos Bonos condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 200.000 € más el interés legal desde la contratación hasta la sentencia, debiendo el actor devolver las cantidades recibidas por los cupones hasta su canje por acciones y los importes obtenidos para la adquisición y titularidad de éstas y venta en su caso de derechos de adquisición preferente, con intereses legales desde cada una de tales liquidaciones y entregar a la parte demandada las acciones recibidas con imposición de costas a la parte demandada.

La entidad bancaria condenada ha interpuesto recurso de apelación frente a la citada sentencia alegando tres motivos, en síntesis, la falta de legitimación activa del demandante debido a la renuncia por el actor al ejercicio de acciones legales derivadas de la suscripción de los bonos objeto de autos; la caducidad de la acción de nulidad ejercitada e incorrecta fijación deldies a quo;y finalmente la incorrecta determinación de las consecuencias de la nulidad al no haberse tenido en cuenta los rendimientos de la imposición a plazo fijo pactada con la entidad demandada, así como la determinación del valor de las acciones en la fecha del canje; y solicita en definitiva la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la absolución de la entidad demandada con imposición de costas a la parte demandante. Del mencionado recurso se dio traslado a la parte actora, que se ha opuesto al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de costas a la entidad apelante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios.- Tres son por tanto los motivos de impugnación de la sentencia que alega la entidad bancaria apelante, el primero, la falta de legitimación activa del demandante dada la plena validez y eficacia del documento aportado con la demanda por el que el demandante renunciaba expresamente a interponer acciones judiciales contra la entidad; la caducidad de la acción y la incorrecta determinación de las consecuencias de la nulidad al no haberse tenido en cuenta los rendimientos de la imposición a plazo fijo pactada con la demandada y la determinación del valor de las acciones en la fecha del canje, motivos que se analizan a continuación en el mismo orden en que han sido planteados.

1.-) Falta de legitimación activa del demandante debido a la renuncia por el actor al ejercicio de acciones legales derivadas de la suscripción de los bonos objeto de autos.- En lo relativo al acuerdo de 3 de noviembre de 2015 por el que el demandante renunciaba al ejercicio de acciones legales previa constitución en favor del actor de una imposición a plazo fijo en condiciones especialmente ventajosas (nominal de 338.000 € e interés al 5% durante 4 años, documento nº 1 de la contestación), la Sala comparte la motivación de la sentencia impugnada en cuanto a la ineficacia de dicho pacto, y considera correcta la cita de la doctrina jurisprudencial que efectúa con directa referencia a la STS 57/2016 de 12 de febrero que a su vez se remite a la STS 28 de enero de 1995, y que a su vez ha sido reiterada por las posteriores SsTS 221/2017 de 5 de abril, 358/2017 de 6 de junio y 609/2017 de 15 de noviembre, señalando esta última:

'Esta sala, con relación a la cuestión planteada, entre otras, en la sentencia 57/2016, de 12 de febrero tiene declarado, entre otros extremos, lo siguiente:

'[...]que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

'Sobre esta base, también se destacaba que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe concluirse que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los referidos documentos comporten una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer lugar, no se trata de una renuncia de derechos en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria a tal efecto. Suscripción que se hace de un modo simultáneo a la firma de las propuestas de cancelación que le presenta la entidad bancaria y llevada, sin duda alguna, por la urgencia de obtener una solución a la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas que afloraron, de forma nítida, en fechas próximas a las cancelaciones operadas.

En segundo lugar, los documentos de renuncia tampoco resultan claros, contundentes e inequívocos respecto de la posible subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en la suscripción, concatenada, de los productos financieros. En este sentido, de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados. Máxime, cuando dichos documentos de renuncia remiten todos estos aspectos al contrato marco celebrado (CMOF), sin precisión o concreción alguna al respecto. Por lo que difícilmente puede concluirse que el cliente, con la formalización de dichos documentos, haya realizado una auténtica renuncia de sus derechos frente a la entidad bancaria'.

En similares términos la STS 137/2019 de 6 de mayo, o las SSTS Pleno nº 580 y 581/2020 de 5 de noviembre, o la más reciente STS 692/2020 de 28 de diciembre, con cita de la STJUE de 9 de julio de 2020 que admite la validez de la renuncia pero siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada y en caso de no haber sido individualmente negociada, debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor disponga de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia concluye que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Añade la aludida STJUE de 9 de julio de 2020 que para valorar la validez de la renuncia o su abusividad debe comprobarse si procede de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, ya que corresponde comprobar al juez nacional si el consumidor se halla en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se deriven, esto es, si la renuncia en sí es una cláusula abusiva si provoca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU), y si los términos de la transacción o renuncia aceptada por el consumidor vienen predispuestos por el empresario, entonces es preciso comprobar, también de oficio, si se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

En el presente caso, analizado el texto del documento de renuncia de 3 de noviembre de 2015 (documento nº 1 de la contestación) a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, y teniendo en cuenta especialmente las circunstancias concurrentes y el contexto en que se suscribió, se constata que se trata de un antiguo cliente del banco, de 76 años de edad, con formación elemental, sin conocimientos económicos, financieros, contables o jurídicos, o en materia de inversión, mucho menos los necesarios para invertir con plena seguridad y conocimiento en productos complejos, quien suscribió el documento en una situación límite confiando en el banco y en su gestor personal creyendo solucionar el problema, unas semanas antes del canje cuando el mismo era inminente como patente era lo ruinoso de la inversión, por lo que valoradas dichas circunstancias esta Sala llega a la misma conclusión que la juez de instancia en orden a concluir la falta de validez y eficacia de dicha renuncia, pues nos hallamos ante un documento cuyas condiciones fueron prerredactadas, predispuestas e impuestas por la entidad bancaria -se trata de una oferta del propio banco- y donde la voluntariedad de sus suscripción es más que discutible en un contexto en el que se propone al cliente una solución desesperada ante lo ruinoso de la operación para mantener al menos una parte del valor invertido, documento, pues, unilateralmente redactado por el banco que el cliente se limitó a firmar, por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, ni consta que el demandante fuera informado con exactitud del alcance de lo que suscribía y sus consecuencias -como tampoco lo fue en el momento de la suscripción de los bonos lo que ha motiva la nulidad de la suscripción, no combatida en esta alzada- sin que nada acredite o lleve siquiera a pensar que sí lo fuera, o que a diferencia de lo ocurrido con anterioridad con la fallida inversión esta vez sí se le informara adecuadamente de la relevancia de lo que firmaba, y de su trascendencia económica, pues se planteaba al cliente la disyuntiva de aceptar la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y todavía mayor, posiblemente absoluta, por lo que'se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable'( STS 137/2019 de 6 de marzo). Por tanto examinadas las circunstancias del documento de transacción y renuncia suscrito se llega a la conclusión de que sus estipulaciones deben considerarse abusivas y la renuncia absolutamente ineficaz, pues nada se ha acreditado respecto a la información proporcionada al cliente siendo insuficiente la mera aportación de un documento prerredactado, estereotipado y cuya suscripción se sugirió al demandante, sin que a ello obste la declaración del empleado de la entidad que debe valorarse con suma cautela dada su vinculación con la entidad y su evidente interés en el asunto por evidentes razones teniendo en cuenta entre otras cosas que el demandante también renuncia en el documento a cualquier acción frente a los empleados, administradores o agentes, circunstancias todas ellas a tener en cuenta a los efectos previstos en el art. 376 LEC.

Finalmente es de destacar que esta Audiencia Provincial ya ha declarado nulo un pacto idéntico al que es objeto de autos en SAP sec. 6ª nº 454/2017 de 19 de diciembre, que cita el actor en su escrito de oposición al recurso.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

2.-) Caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Incorrecta fijación del dies a quo.- La entidad bancaria apelante impugna la sentencia alegando como primer motivo la caducidad de la acción de nulidad al amparo del art. 1301 CC al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha del canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012 que tuvo lugar el día 29 de mayo de 2012.

Con el objeto de centrar la cuestión relativa a la caducidad de la acción de nulidad en relación con productos financieros complejos, cabe comenzar reproduciendo la STS nº 44/2018 de 31 de enero, que señala: 'Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC. Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezaraÂ? a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC . ' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido ratificada en otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo en particular cabe citar entre las más recientes la STS Pleno nº 89/2018 de 19 de febrero, la STS nº 312/2018 de 25 de mayo, y las SSTS nº 204/2019 de 4 de abril, nº 409/2019 de 9 de julio, nº 421/2019 de 16 de julio y la muy reciente STS nº 103/2020 de 12 de febrero, debiendo destacarse especialmente la STS de 17 de junio de 2017 que analiza este tipo de productos financieros (bonos convertibles en acciones), fijando el dies a quoen la fecha del canje, y que señala textualmente: 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

En el mismo sentido y respecto a este tipo de productos se pronuncian las SsTS 11/2016, de 17 de junio, y las sentencias 337/2020, de 22 de junio, 357/2020, de 24 de junio y la muy reciente 152/2021 de 16 de marzo.

Por otro lado, son ya varias las sentencias dictadas por esta Sala precisamente a propósito del concreto producto financiero objeto de autos (bonos subordinados del Banco Popular convertibles en acciones), entre las que cabe citar las sentencias nº 275/2020 de 18 de mayo, nº 299/2019 de 27 de mayo, nº 445/2019 de 23 de septiembre, nº 562/2018 de 19 de noviembre, nº 414/2016 de 21 de noviembre que fijan todas ellas el 'dies a quo'o el momento de inicio del plazo de caducidad en la fecha del canje de los bonos subordinados por acciones, momento que supone la extinción del producto complejo contratado y su liquidación, y por tanto en el que el inversor, en este caso el demandante, tuvo o debió tener cabal y completo conocimiento de las consecuencias de su inversión, de la rentabilidad del producto y de las ganancias o pérdidas que en definitiva le supuso -en definitiva si había ganado o perdido dinero- y esta conversión, en el caso enjuiciado, se produjo en la indicada fecha del 11 de diciembre de 2015, por lo que presentada la demanda el día 27 de diciembre de 2018 es claro que el plazo de cuatro años de caducidad de la acción de anulabilidad no había transcurrido, por lo que el segundo motivo debe ser también desestimado.

3.-) Incorrecta determinación de las consecuencias de la nulidad al no haberse tenido en cuenta los rendimientos de la imposición a plazo fijo pactada con la entidad demandada, así como la determinación del valor de las acciones en la fecha del canje.- En realidad se plantean dos cuestiones distintas en el motivo, que se analizan a continuación con la debida separación para una mayor claridad expositiva.

3.a.-) En lo relativo a la primera cuestión relativa al cálculo de la suma a compensar por el actor por los rendimiento percibidos como consecuencia de la imposición del plazo fijo, es la primera vez que la misma se plantea en este litigio, pues la contestación se refería exclusivamente a los rendimientos brutos percibidos por el actor, que cifraba en la suma de 79.758,28 €, más el valor de las acciones ascendente a 36.232,06 €, pero ninguna referencia hizo en la misma a una posible compensación de los rendimientos de la IPF que plantea por primera vez en el escrito de interposición del recurso de apelación y que cifra en 67.600 €, por tanto aparece sorpresivamente alegada en esta alzada pese a que la contestación a la demanda era el momento procesal para hacerlo con arreglo a los dispuesto en el art. 405 LEC en orden a la fijación del objeto del litigio, por lo que se trata evidentemente de una cuestión nueva que ha permanecido a lo largo de todo el litigio al margen del debate, y ello significa que la parte actora no ha podido efectuar alegaciones ni en definitiva defenderse frente a este sorpresivo alegato, de modo que su planeamiento 'ex novo'en esta alzada después de concluidos los trámites de alegaciones en primera instancia, es sin duda contrario a la lealtad procesal. En suma, nos hallamos ante un evidente supuesto de planteamiento de cuestiones nuevas en segunda instancia que supone una 'mutatio libelli'prohibida en nuestro ordenamiento procesal. En efecto, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el art. 456.1º LEC.

A su vez, como esta Sala viene afirmando reiteradamente ( sentencias de esta Sala nº 718/2014 de 18 de diciembre, nº 522/2018 de 14 de noviembre, 434/2019 de 17 septiembre, nº 550/2019 de 27 noviembre, nº 156/2020 de 11 marzo, nº 300/2020 de 26 mayo y nº 511/2020 de 14 de octubre, entre otras muchas) esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso al margen de los trámites que prevén las leyes procesales, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

Pues bien, esta puntualización resulta obligada en cuanto que se ha de tener presente que la demandada no puede aprovecharse de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SsTS de 16 junio1978, 29 marzo 1980, 3 abril 1987, 6 marzo 1990, 10 noviembre 1990, 20 diciembre1994, 25 febrero 1995 y 8 mayo 2001, entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda o en la contestación, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada ( SsTS de 28 marzo 2000, 19 abril 2000, 10 junio 2000, 4 diciembre 2000, 12 febrero 2001, 30 marzo 2001, 31 mayo 2001, 22 octubre 2002, 29 noviembre 2002, 26 febrero 2003, 31 mayo 2003, 25 junio 2003, 26 julio 2003, 12 diciembre 2003, 31 diciembre 2003 y 19 febrero 2004, entre otras muchas).

3.b.-) En lo relativo a la segunda cuestión planteada en este tercer motivo impugnatorio, esto es, la procedencia de compensar la suma invertida con el valor de las acciones percibidas por el demandado en el canje de fecha 11 de diciembre de 2015, cabe indicar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma en la reciente sentencia nº 445/2019 de 23 de septiembre, precisamente en un supuesto muy similar al de autos y relativo a idéntico producto de la misma entidad bancaria, en la que señalábamos que los riesgos propios del producto financiero en el caso enjuiciado no se habían materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato de adquisición del producto financiero, ya que con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato, es más, en el supuesto concreto analizado incluso no hubo pérdida de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en la fecha del canje los bonos se convirtieron en acciones con un valor superior al inicialmente invertido. Además la sentencia precisaba que el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta por lo que tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato, el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino que obtuvo un beneficio en relación con la inversión inicial y destacaba que la venta de las acciones tuvo lugar varios años después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas dado que el actor decidió conservarlas en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento, y concluía que en tales casos existe una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto, pues obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación se produce con el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas.

En suma, se argumentaba que, sentado que el producto financiero no originó pérdidas sino por el contrario un considerable beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación, lo procedente era determinar las consecuencias jurídicas de tal circunstancia en orden a las acciones ejercitadas e indicábamos que indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercitaba como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación, por lo que tal debía ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir.

Por otro lado, en la sentencia que analizamos se subrayaba que esta doctrina es respaldada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, y en tal sentido la Sentencia nº 411/2016, de 17 de junio, referente al mismo producto - bonos que a su vencimiento se convierten en acciones- señala en su fundamento séptimo aportado 2º que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja'y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ',y que desde ese punto de vista, 'no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'.

Citábamos así mismo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 373/2018, de 20 de junio (Ponente Sr. Vela Torres) en la que con referencia a un caso de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el periodo de su vigencia.

En definitiva y como conclusión, esta Sala ha afirmado en la aludida sentencia que nuestro Tribunal Supremo viene a decir, en primer lugar, que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y en segundo lugar, que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor.

De lo anterior concluíamos que, según se desprende de la jurisprudencia, cuando se trata, como es el caso, de bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida considera el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, de manera que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, tampoco existe perjuicio, y al no ser las acciones un producto de inversión complejo, para su adquisición no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor que la Ley del Mercado de Valores impone para el caso de que se trate de otros así calificados, y ello por tratarse de productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor. Por otro lado, sus características y desenvolvimiento son conocidos en sus líneas básicas por la generalidad de los inversores pues todo ciudadano conoce o debe conocer los riesgos inherentes a una operación financiera de ese tipo (compra de acciones), dada precisamente la fluctuación del mercado en el que se opera.

En similares términos abordan el tema las sentencias de esta Sala nº 455/2020 de 14 de septiembre, nº 275/2020 de 18 de mayo y nº 160/2020 de 13 de marzo.

Aplicando la anterior doctrina al caso analizado cabe señalar que el contrato relativo a los bonos subordinados se consumó, extinguió y liquidó mediante el canje por las acciones verificado en fecha 11 de diciembre de 2015 siendo el valor de las 11.357 acciones percibidas en el canje, esto es, a fecha de vencimiento del contrato de 36.332,06 € que es cuando se produce la terminación o extinción del contrato relativo a la adquisición del productos financiero en cuestión (bonos subordinados canjeables por acciones), de modo que se produjo una desconexión o desvinculación causal entre el producto contratado y posteriormente extinguido y el perjuicio producido después como consecuencia de la decisión del actor de conservar las acciones en espera de rentabilidad futura, como así lo reconoció el demandante en su declaración en juicio, esto es, hasta que finalmente, y debido a la situación de la entidad bancaria el valor de las acciones quedó reducido a cero, si bien esto sucedió cinco años después de la extinción del contrato, lo que supone la ruptura del nexo causal y la inexistencia de daños y perjuicios que puedan imputarse directamente al producto financiero adquirido, que al tiempo de su extinción y liquidación fue beneficioso para el actor.

En este mismo sentido se han pronunciado muy recientemente las SSTS nº 109/2020, 110/2020, 111/2020 y 112/2020 de 19 de febrero, la STS 294/2020 de 12 de junio, o 337/2020 de 22 de junio que citan la STS nº 81/2018 de 14 de febrero, y las SsAP Madrid sec. 21ª de 17 de diciembre, sec. 9ª nº 582/2019 de 5 de diciembre y sec. 14ª nº 311/2019 de 30 de septiembre y nº 320/2019 de 25 de septiembre; SAP Bilbao sec. 3ª nº 42/2018 de 6 de febrero; SAP Burgos sec. 3ª nº 367/2019 de 19 de julio; SAP León sec. 1ª nº 109/2019 de 29 de marzo y SAP Granada sec. 5ª nº 428/2019 de 27 de septiembre, entre otras.

Hasta aquí lleva razón la parte apelante; ahora bien, la sentencia no incurre en el pretendido error que le imputa, pues según establece el fallo el actor debe devolver las cantidades obtenidas por 'la adquisición y titularidad de las acciones'precisando en el FJ 8ª in fineque de la suma invertida deben descontarse los 'rendimientos y cantidades percibidas por los bonos y acciones'sin que se deba tener en cuenta el descenso de su valor, al no apreciar el juzgado relación causal entre la titularidad de las acciones y la pérdida de valor de los títulos, lo que se ajusta a lo anteriormente expuesto.

En suma y para evitar equívocos, de la suma a restituir por la entidad bancaria demandada objeto de inversión deben descontarse tanto los rendimientos brutos percibidos por el actor como el valor de las acciones en la fecha del canje que se produjo en la fecha del vencimiento o consumación de la suscripción de los bonos.

Por lo tanto, tampoco este motivo puede prosperar, pues la sentencia en realidad ya acuerda lo que la entidad bancaria alega en el tercer y último motivo de su recurso.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer a la entidad apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art.398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A.(antes Banco Popular S.A.) contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1648/18, que confirmamos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.