Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 234/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000234/2017
NIG: 3800642120150005471
Resolución:Sentencia 000163/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000686/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Apelado: Genaro ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Maria Luisa Diaz Vecino
Apelante: Celestina ; Abogado: Maria Fernanda Valentin Mezquita; Procurador: Maria Iluminada Marco
Flor
SENTENCIA
Rollo nº 234/2017
Autos nº 686/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de Arona.
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª. M. PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Dº ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada , contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 686/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona , promovidos por ,Dº Genaro , representado
por la Procuradora Dª María Luisa Díaz Vecino, y asistido por la Letrada Dª M.ª del Carmen Sevilla González,

contra Dª Celestina , representada por la Procuradora Dª M.ª Iluminada Marco Flor, y asistido por la Letrada
Dª M.ª Fernanda Valentín Mezquita; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia
siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de Los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Genaro , representado por la Procuradora doña María Luisa Díaz Vecino contra Doña Celestina , representada por la Procuradora Doña María Iluminada Marco Flor debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo y con los siguientes pronunciamientos concretos: - Ambas partes convienen que se tenga por disuelta la Sociedad de Gananciales a fecha 31/12/2014 a los efectos oportunos.

- Ambas partes convienen que se atribuya a Doña Celestina el uso de la vivienda sita en el Edificio Residencial DIRECCION000 , CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife que consta como 'urbana NUM000 . Vivienda tipo NUM001 , planta NUM002 ' (número de finca registral NUM003 ) hasta la liquidación de gananciales.

- Declaro que no ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de Doña Celestina .

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión calendada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba, e insistiendo en la pensión compensatoria de 4.000 euros al mes sine die, que pidiera en su contestación, no por reconvención.

El actor se opone al recurso e impugna la sentencia por entrar en la cuestión de la compensación no pedida por reconvención, con evidente infracción del art. 770.2.d) LEC .



SEGUNDO.- Empezando por lo último, no tiene razón el impugnante cuando invoca indefensión, pues en la suerte suprema del juicio se planteó la cuestión, dándosele la posibilidad de suspender la vista y concederle plazo para contestar a la tácita reconvención, lo cual declinó, como obra grabado al minuto 12 del CD, y recoge la dictora del Derecho al fundamento primero.



TERCERO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende del fundamento cuarto al último punto del fallo de la sentencia atacada: ducha la juez en la suerte del balance, disecciona en cinco folios, con arte de cirujana, las circunstancias del matrimonio antes y después de la separación acaecida en el 14 del siglo, y conjuga con discreción los arts. 97 del código civil patrio; 217, 316, 319, 326, y 770 de la ley de proceder, para terminar hallando -a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas- que la colegiada no ha probado haber derecho a la compensación que implora.

Se antoja en efecto arduo añadir algo a lo escrito, haciendo esta Sala suya la conclusión de la oidora, y evitando el palimpsesto por decencia colegial elemental. Sólo responderemos al recurso de la abogada de la manera siguiente: - Esta profesional del Derecho laboró en la apoteca galletiana con ingente disponibilidad del manantial de dinero que de la misma emanaba, hasta el punto de estar ambos ex cónyuges imputados en el proceso que la juez tilda de 'enjundia', y en que el Mº Público pide un millón de euros de multa, entre otras penas.

- Tras la separación, la que apela ha seguido percibiendo las rentas de dos pisos privativos en Granada y morando en el piso ganancial del EDIFICIO000 (con reformas sufragadas de contrario por importe no inferior a 40.000 euros), pese a habérsele atribuido el uso de la vivienda alfarera sita en esta Capital; recibiendo 2000 euros al mes del farmacéutico durante dos años, pagando éste su tarjeta del Corte Inglés, y todos los gastos de los bienes gananciales y la prole.

- En la alzada se admitió como prueba documental auto homologando acuerdo alcanzado en el inventario de la sociedad ganancial, por auto firme de esta Sala de 4 de septiembre último.

- La misma ha venido aplicando la comparación entre los términos personal y temporal en la situación de los cónyuges en sentencias de 31 de marzo de 2014 , 1 de septiembre de 2016 , o 10 de octubre de 2017 , entre otras dictadas en casos similares. En el presente no apreciamos desequilibrio compensable conforme a dicha doctrina, habida cuenta que los otrora cónyuges repartirán por mitad la riqueza generada por farmacia y laboratorio durante casi 35 años, y, además, la licenciada dispone de edad, salud y carrera para aumentar su fortuna.



CUARTO.- El fracaso de la impugnación y de la apelación de la sentencia inconsentida tiene su traducción respectiva en la materia de costas, ex art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

'Que estimando la demanda interpuesta por Don Genaro , representado por la Procuradora doña María Luisa Díaz Vecino contra Doña Celestina , representada por la Procuradora Doña María Iluminada Marco Flor debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo y con los siguientes pronunciamientos concretos: - Ambas partes convienen que se tenga por disuelta la Sociedad de Gananciales a fecha 31/12/2014 a los efectos oportunos.

- Ambas partes convienen que se atribuya a Doña Celestina el uso de la vivienda sita en el Edificio Residencial DIRECCION000 , CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife que consta como 'urbana NUM000 . Vivienda tipo NUM001 , planta NUM002 ' (número de finca registral NUM003 ) hasta la liquidación de gananciales.

- Declaro que no ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de Doña Celestina .

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la decisión calendada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba, e insistiendo en la pensión compensatoria de 4.000 euros al mes sine die, que pidiera en su contestación, no por reconvención.

El actor se opone al recurso e impugna la sentencia por entrar en la cuestión de la compensación no pedida por reconvención, con evidente infracción del art. 770.2.d) LEC .



SEGUNDO.- Empezando por lo último, no tiene razón el impugnante cuando invoca indefensión, pues en la suerte suprema del juicio se planteó la cuestión, dándosele la posibilidad de suspender la vista y concederle plazo para contestar a la tácita reconvención, lo cual declinó, como obra grabado al minuto 12 del CD, y recoge la dictora del Derecho al fundamento primero.



TERCERO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende del fundamento cuarto al último punto del fallo de la sentencia atacada: ducha la juez en la suerte del balance, disecciona en cinco folios, con arte de cirujana, las circunstancias del matrimonio antes y después de la separación acaecida en el 14 del siglo, y conjuga con discreción los arts. 97 del código civil patrio; 217, 316, 319, 326, y 770 de la ley de proceder, para terminar hallando -a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas- que la colegiada no ha probado haber derecho a la compensación que implora.

Se antoja en efecto arduo añadir algo a lo escrito, haciendo esta Sala suya la conclusión de la oidora, y evitando el palimpsesto por decencia colegial elemental. Sólo responderemos al recurso de la abogada de la manera siguiente: - Esta profesional del Derecho laboró en la apoteca galletiana con ingente disponibilidad del manantial de dinero que de la misma emanaba, hasta el punto de estar ambos ex cónyuges imputados en el proceso que la juez tilda de 'enjundia', y en que el Mº Público pide un millón de euros de multa, entre otras penas.

- Tras la separación, la que apela ha seguido percibiendo las rentas de dos pisos privativos en Granada y morando en el piso ganancial del EDIFICIO000 (con reformas sufragadas de contrario por importe no inferior a 40.000 euros), pese a habérsele atribuido el uso de la vivienda alfarera sita en esta Capital; recibiendo 2000 euros al mes del farmacéutico durante dos años, pagando éste su tarjeta del Corte Inglés, y todos los gastos de los bienes gananciales y la prole.

- En la alzada se admitió como prueba documental auto homologando acuerdo alcanzado en el inventario de la sociedad ganancial, por auto firme de esta Sala de 4 de septiembre último.

- La misma ha venido aplicando la comparación entre los términos personal y temporal en la situación de los cónyuges en sentencias de 31 de marzo de 2014 , 1 de septiembre de 2016 , o 10 de octubre de 2017 , entre otras dictadas en casos similares. En el presente no apreciamos desequilibrio compensable conforme a dicha doctrina, habida cuenta que los otrora cónyuges repartirán por mitad la riqueza generada por farmacia y laboratorio durante casi 35 años, y, además, la licenciada dispone de edad, salud y carrera para aumentar su fortuna.



CUARTO.- El fracaso de la impugnación y de la apelación de la sentencia inconsentida tiene su traducción respectiva en la materia de costas, ex art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado: FALLAMOS Desestimar la apelación y la impugnación formuladas contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas respectivamente causadas por una y otra.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.