Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 150/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00163/2015

CORUÑA Nº 4

ROLLO 150/15

S E N T E N C I A

Nº 163/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A Coruña, a quince de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada Frida representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA GONZÁLEZ MORO- MENDEZ asistido por el Letrado D. JOSE BENITO FERNANDEZ FERNANDEZ, sobre ANULABILIDAD DEL CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA de fecha 2-2-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando la demanda presentada por la procurador SRA. GONZÁLEZ MORO MENDEZ, en nombre y representación de DOÑA Frida , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de permuta financiera de tipos de interés concertado por las partes con fecha 10 de marzo de 2.008; debo declarar y declaro nulos los tres cargos bancarios realizados al amparo del contrato referido en la cuenta bancaria de la actora; y debo condenar y condeno a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a que pague a la actora la cantidad de ocho mil veintidós euros con treinta y seis céntimos (8.822,36 euros), más los intereses legales resultantes desde la fecha de cada cargo (10 de marzo de 2010, 10 de marzo 2011 y 12 de marzo de 2012). Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del litigio, en los términos en que corresponde conocer de él a este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto, la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento ejercitada en relación con un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) suscrito el 10 de marzo de 2008 entre las partes litigantes, Dña. Frida y el Banco Popular Español, S.A. La sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña el 2 de febrero de 2015 , estima el pedimento principal de la demanda interpuesta, en la que subsidiariamente se pedía la resolución por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera, y declara la nulidad del contrato por concurrir error de la actora, consumidora, que desconocía el tipo de producto contratado y los concretos riesgos asociados al mismo, sin que ello fuera inexcusable, dado que se debió a la falta de información del banco, siendo el contratado un producto financiero complejo. Se rechaza la alegación de caducidad de la acción, así como la existencia de confirmación del contrato, siquiera tácita. En consecuencia, se decreta el efecto restitutorio propio de la nulidad, ordenando la devolución a la actora de los 8.822,36 euros que había pagado en las tres liquidaciones negativas verificadas por el banco, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo.

Expuesto sintéticamente, el Banco Popular Español, S.A. fundamenta su recurso, que comienza invocando el art. 9.3º CE , en relación con la seguridad jurídica, pretendidamente vulnerada al cuestionarse judicialmente la validez de un contrato bancario seis años después de su suscripción y más de dos después de su vencimiento, en las siguientes alegaciones. En primer término, se dicen infringidos por la sentencia apelada los arts. 1309 y ss. CC , al no entender confirmado el contrato por la actora-apelada, pese a la conducta que desarrolló. En segundo lugar, la acción habría caducado, pues el plazo de cuatro años del art. 1301 CC , que al ser de caducidad no admite interrupción, habría comenzado a contar desde la firma del contrato o cuando Dña. Frida detecta efectivamente el error sufrido, es decir, al tiempo de la primera liquidación negativa, o, en todo caso, al tiempo del vencimiento del contrato, lo que habría tenido lugar el 12 de marzo de 2012. Finalmente, el apelante se inclina por el segundo de los criterios apuntados en su recurso sobre el dies a quoen el cómputo del plazo, pues, en escrito presentado en esta sección 4º de la Audiencia Provincial se invoca la doctrina acogida en reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , según la cual en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, el plazo del art. 1301 CC no puede comenzar a contar antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del dolo o error, sino cuando tenga lugar un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Tal doctrina lleva a la parte apelante a solicitar de esta Sala que se entienda caducada la acción por el transcurso de cuatro años desde la fecha de la primera liquidación negativa del contrato, que se giró el 10 de marzo de 2010.

En tercer lugar, si se entendiera por este tribunal que la acción no estaba caducada, se invoca, con base en los arts. 216 y ss. LEC , valoración errónea de la prueba por el juzgador de instancia, pues se ha presumido el error-vicio, cuando existen hechos indiciarios que debían hacer presumir lo contrario, es decir, que la actora apelada prestó su consentimiento sin error. Es el concertado, según la parte apelante, un contrato que no es complejo de comprender, de cobertura, no especulativo, que persigue transformar el tipo de interés variable a fijo, y de naturaleza aleatoria, siendo impredecible cuando se firmó la bajada del EURIBOR, índice por referencia al cual se fijaron los intereses del préstamo hipotecario suscrito el mismo día. A él no sería de aplicación, por razones temporales, la normativa MiFID, pues la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 47/2007 , dispuso un plazo de adaptación de seis meses para las entidades financieras, por lo que tal texto legal, que imponía deberes especiales de información, no estaba en vigor el 10 de marzo de 2008, fecha en que se concertó el contrato. En todo caso, no hacer el test de conveniencia al cliente no debe hacer presuponer, automáticamente, que ha incurrido en un error al contratar, como deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Finalmente, se habría aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento negocial, pues faltarían la esencialidad y la excusabilidad, ya que pudo ser evitado con una mínima diligencia, con la lectura del contrato, todo ello sin olvidar que el error debe ser objeto de interpretación restrictiva. Finalmente, se solicita que no se impongan las costas al demandado por existir serias dudas de hecho y de derecho derivadas de la jurisprudencia contradictoria que habría recaído en la materia.

Segundo. Analizando uno por uno los motivos del recurso, aunque alterando el orden en que se han hecho valer en éste, será objeto de examen, en primer lugar, la pretendida caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica, que se dice infringido. Aclaremos, sin embargo, que la búsqueda de la seguridad jurídica es lo que fundamenta la existencia, en nuestro Derecho, de plazos de ejercicio de las acciones, como la aquí ejercitada, de anulabilidad de un contrato por estar viciado el consentimiento de alguna de las partes. Si se concluyera que la acción se ha ejercitado dentro del plazo legal, en este caso el de cuatro años del art. 1301 CC , en modo alguno se habría vulnerado el principio de seguridad jurídica, al que el legislador ordinario sirve con el establecimiento de tales plazos, bien de prescripción, bien de caducidad, de las acciones judiciales.

Pues bien, es preciso señalar que no está resuelto que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC sea de caducidad como se afirma en el recurso, si bien es indudable que las consecuencias prácticas que acarrea la calificación como tal son de gran entidad, pues la prescripción es susceptible de interrupción y sólo puede ser apreciada si la alega aquel a quien interesa que se aprecie, mientras que la caducidad no puede interrumpirse y es apreciable de oficio. Es cierto que la tesis de la entidad apelante encuentra amparo en las SSTS de 27 marzo 1963 , 7 febrero 1966 , 5 diciembre 1981 , 2 junio 1989 , 25 julio 1991 , 30 septiembre 1992 , 27 febrero 1995 y obiter dicta en las de 18 octubre 2005 y 18 junio 2012 ; igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 noviembre 2013 . Sin embargo, otras afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor al ser planteada expresamente tal cuestión; es el caso de las SSTS de 23 octubre 1989 (con cita de las SSTS de 25 abril 1960 , 28 marzo 1965 y 28 octubre 1970 ); en el mismo sentido, admitiendo la interrupción, las SSTS de 14 mayo 1955 , 27 marzo 1989 y 8 abril 1995 ; la STS de 1 febrero 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio (lo que lo distancia de la caducidad); más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 , 14 y 30 noviembre 2008 . No faltan tampoco resoluciones que no lo califican o eluden hacerlo, como las SSTS de 6 septiembre 2006 , 30 mayo 2008 y 8 octubre 2012 . Desde luego, ambas instituciones, prescripción y caducidad, como antes indicábamos, sirven a la seguridad jurídica.

En todo caso, lo verdaderamente decisivo en este caso parece ser la fijación de cuál deba ser el dies a quoen el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC , pues, aunque aparece fijado en los párrafos segundo y siguientes sobre la distinción de cuál sea el vicio del consentimiento (o, en su caso, si el contrato está afectado por la falta de capacidad de una de las partes), ello no siempre resulta claro en su aplicación práctica. En efecto, el precepto a que nos referimos, según entiende la doctrina, fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (para la violencia o intimidación, 'desde el día en que éstas hubieran cesado') o le sea cognoscible la causa de anulabilidad o se presume que le era cognoscible, según un criterio de normalidad.

Efectivamente, en esta línea se ha expresado el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015 , invocada por la apelante en su escrito con fecha de entrada 4 de mayo de 2015, aunque a juicio de esta Sala el criterio explicitado en esa resolución judicial no haya sido correctamente entendido e interpretado por la parte apelante. El Alto Tribunal fija como dies a quoel momento en que el cliente haya tenido conocimiento de la existencia del error, poniendo como ejemplos el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB. Tal dies a quono puede hacerse coincidir, sin embargo, en el caso de que ahora conocemos, como pretende la parte apelante, con la primera liquidación negativa del contrato, que tuvo lugar el 10 de marzo de 2010.

El criterio marcado por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 12 de enero de 2015 ha sido ya acogido por este tribunal de apelación en muchas sentencias recaídas en torno a la anulabilidad por error de productos bancarios complejos como las swaps, las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas. Como hemos puesto de relieve en tales resoluciones, el art. 1301 CC hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , y de la interpretación conjunta de ambos deriva que el plazo para el ejercicio de la acción no puede comenzar a contar cuando el contratante aún no ha salido del error que constituye el motivo de impugnación del contrato suscrito, por más que el contrato haya quedado ya consumado. Tampoco es muy distinto este criterio del que toma como punto de referencia la consumación del contrato (asumido, en relación con las participaciones preferentes, por los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en reunión de 4 diciembre 2013), porque se parte de la base de que cuando se consuma el contrato es cuando se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. No olvidemos que la consumación se produce cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. La completa ejecución de las prestaciones de las partes (momento no coincidente siempre, por tanto, con la perfección, como se deriva, entre otras muchas, de la STS de 11 mayo 2007 ) permite, de ordinario, el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido y a partir de ahí es cuando se comienza a contar el plazo de ejercicio de la acción, salvo que el error quedara patente antes para el que lo sufre.

En consecuencia, de lo expuesto resulta que con la primera liquidación negativa la actora-apelada no comprendió el alcance verdadero del contrato suscrito dos años antes, ni advirtió el error con el que había contratado. Sólo puede entenderse producido tal efecto con la completa consumación del contrato, es decir, el 12 de marzo de 2012, en que el banco realiza el tercer cargo negativo en la cuenta de Doña Frida y ella detecta, llegado el plazo de vencimiento de la permuta financiera de tipos de interés, que el producto que ella creyó contratar, un seguro frente a las subidas de los tipos de interés del préstamo hipotecario concertado con el banco no funcionó como tal, pues tenía el riesgo, desconocido para ella, de que las liquidaciones fueran negativas si el EURIBOR bajaba, en lugar de subir. Planteada la demanda el 28 de abril de 2014 no estaba, pues caducada. Ciertamente, el vencimiento del contrato no es óbice para el ejercicio de la acción de anulabilidad en el plazo de cuatro años a que tantas veces hemos aludido, pues si la completa ejecución de las prestaciones de las partes vedase el ejercicio de dicha acción nunca podrían impugnarse por vicios del consentimiento los contratos de tracto único o de ejecución en un solo acto, siendo ello, por supuesto, perfectamente posible.

Segundo. Se alega también, en relación con los arts. 1309 y ss. CC , que el contrato, aun en el caso de que hubiese sido suscrito con error, había sido confirmado por Dña. Frida , que realizó actos expresos reveladores de tal confirmación después de conocer la supuesta causa de anulabilidad, es decir, según la tesis del apelante, después de comprobar que el producto podía devengar liquidaciones negativas para ella. A la hora de precisar qué actos de la apelada tendrán valor jurídico confirmatorio del contrato suscrito se alegan el haber tardado más de seis años desde la firma del contrato hasta el ejercicio de la acción judicial de anulabilidad, el haber abonado la totalidad de las liquidaciones devengadas por el contrato litigioso, a través de varios cargos en una cuenta corriente, sin mostrar ningún tipo de disconformidad ni haber efectuado devoluciones, el dejar transcurrir más de dos años desde la última liquidación hasta la presentación de la demanda y el seguir siendo cliente del mismo banco, formalizando nuevas operaciones.

Este motivo del recurso, en conexión con el anterior, ha de ser igualmente desestimado, pues si consideramos, como esta Sala efectivamente entiende, que la simple comprobación de que el producto contratado podía originar una primera liquidación negativa para el cliente no significa que ésta descubriera el error en que había incurrido en la contratación, a los hechos que le siguen no se les puede dar el valor de confirmatorios del contrato. En efecto, como ha quedado expuesto, Dña. Frida persiste en el error hasta que la relación contractual finaliza con tres liquidaciones en contra y ninguna a su favor. Es entonces cuando es consciente de que el producto contratado tenía un alto riesgo del que no fue advertida y de que, a pesar de que se comercializó como protección frente a eventuales subidas de los tipos de interés, en realidad había supuesto para ella importantes cargos en su cuenta corriente. Con la primera liquidación negativa tan sólo pudo darse cuenta de que era posible que alguna de las que se girasen supusiera un cargo para ella, pudiendo pensar todavía que, en una valoración global al final de la relación contractual, el saldo no sería en ningún caso negativo para ella, pues las siguientes podrían ser positivas. Así pues, los actos realizados no pueden tener el valor que les atribuye el art. 1313 CC a los de confirmación del contrato, es decir, purificar a éste de los vicios de que adoleciese, porque no se realizan con conciencia de la causa de nulidad, con conocimiento del error en que se había incurrido, como exige el art. 1311 CC . No puede funcionar la confirmación mientras subsista la causa de nulidad.

Presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés, como se hizo en este caso, induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento, porque en el contrato de seguro, ciertamente de naturaleza aleatoria como alega el banco apelante, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta. Ello no lo descubrió en modo alguno Dña. Frida cuando le llega la primera liquidación negativa, ni siquiera a pesar de que acudió entonces al banco a hacer algunas preguntas, como ella misma reconoce y ha declarado en el juicio la empleada del banco, Dña. Carmen .

Por lo demás, aunque la parte apelada ya hubiera sido consciente de tal error antes del vencimiento del contrato, algunos de los actos que la parte apelante invoca tampoco hubieran podido ser tenidos como confirmatorios. Así ocurre con el hecho de dejar transcurrir más de dos años hasta la interposición de la acción judicial, perfectamente admisible dentro del plazo que marca la ley (cuatro años, según el art. 1301 CC ) y con el de seguir siendo cliente del banco. En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos (expresa en ningún caso existiría, a juicio de esta Sala, en el caso que nos ocupa) sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 10 abril 1976 , 27 octubre 1980 , 4 julio 1991 , 15 febrero 1995 , 12 noviembre 1996 o 4 octubre 1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente. En el contrato celebrado con error, el cumplimiento del contrato no supone tácita confirmación si no se conoce la causa de nulidad. Tampoco el simple transcurso del tiempo, como dice correctamente la sentencia apelada, confirma nada. Así se ha entendido, entre otras, en la reciente sentencia de este mismo tribunal de 9 de marzo de 2015 , también en relación con un swap.

Tercero. Respecto a la legislación aplicable a las obligaciones de información del banco comercializador del producto contratado, aspecto clave para valorar la existencia o no de error en el consentimiento de la actora-apelada, las SSTS 7 julio 2014 y 26 febrero 2015 , entre otras, dan respuesta a la cuestión planteada por el banco recurrente sobre la pretendida inaplicación al caso de la Ley 47/2007, que realizó la transposición al ordenamiento jurídico español de la denominada Directiva MiFID. Aunque la apelante sostiene que tal texto legal no era aplicable al contrato litigioso, suscrito el 10 de marzo de 2008, en virtud de lo ordenado en su Disposición Transitoria 1 ª, el Tribunal Supremo ha establecido, en las citadas sentencias, que dicha disposición transitoria ordenó que las entidades que prestaran servicios de inversión adaptaran sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, ni tampoco en el RD 217/2008 , que la desarrolló y entró en vigor el 17 de febrero de 2008, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia. Por lo demás, en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa indicada, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 mayo 2013 .

La circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes, según se alega por la entidad bancaria, para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , con el fin de informar a la actora-apelada, como deudora hipotecaria con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues puede entenderse probado, como hace acertadamente la sentencia recurrida, que la entidad bancaria ofreció el swap, sin que el producto fuera solicitado por la cliente directamente.

Según ha declarado el Tribunal Supremo, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. En concreto, sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento, el Alto Tribunal ha dispuesto que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV y aptdos 2 y 3 del art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia (cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar), y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera (lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad) no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4º de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE 30 mayo 2013 , conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En cuanto a la diferente función de ambas evaluaciones, el Tribunal Supremo ha distinguido la finalidad del test de conveniencia, que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del RD 217/2008 , de la finalidad del test de idoneidad, que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del RD 217/2008 . Ninguno de los tests, ni el de idoneidad, que era el procedente al comercializarse el swap como recomendación personalizada, ni siquiera el de conveniencia, se realizó a Dña. Frida en relación con el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 10 de marzo de 2008, pese a que la normativa MiFID era aplicable, según la doctrina jurisprudencial expuesta.

Cuarto. Alega también el recurrente la infracción de los arts. 216 y ss. LEC por cuanto el juzgador a quohabría realizado una errónea valoración de la prueba en torno a la concurrencia en el caso de error en el consentimiento.

En cuanto a los requisitos jurisprudencialmente exigidos al error-vicio para que sea invalidante del consentimiento y su relación con el deber de información de la entidad financiera al cliente minorista, cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, como en el caso que nos ocupa, resumamos, en primer término la reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, bien sobre la persona del otro contratante, bien sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Como dice la STS 20 enero 2013 , es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error-vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

Cuando el contrato suscrito implica un asesoramiento financiero al cliente, como es el caso del swap, el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, el swap. La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error-vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (entre otras, SSTS 20 enero y 10 septiembre 2014 ).

Aplicada esta doctrina jurisprudencial a las circunstancias fácticas del caso de que conocemos en apelación, resulta que el juzgador de instancia no ha realizado una incorrecta valoración de la prueba concurrente al afirmar que Dña. Frida incurrió en un error al concertar el contrato de permuta de tipos de interés y que dicho error fue esencial y excusable, lo que lo convierte en invalidante del consentimiento prestado, según la interpretación que el Tribunal Supremo hace del art. 1266 CC .

En efecto, la demandante era cliente minorista y reunía la condición de consumidora. El swap le fue ofrecido directamente por la entidad bancaria, presentándoselo como un seguro frente a la posible subida de los tipos de interés del préstamo hipotecario que concertó ese mismo día. La entidad bancaria no informó del efectivo riesgo del negocio al cliente, que no contó con más información que la derivada del propio contrato. Desconocía que al suscribir ese contrato no podría beneficiarse de las bajadas del EURIBOR, si éstas se produjeran. No se hizo test de conveniencia ni de idoneidad, que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, lo que, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo. Dña. Frida desconocía, en consecuencia, que todas las liquidaciones que el banco girara podían ser negativas para ella, lo que podría suponerle la pérdida de una gran suma de dinero, cuando se trataba precisamente de protegerse de las subidas de los tipos de interés que podrían tener para ella tal efecto negativo. Se trata de un error sobre aspectos esenciales del contrato celebrado, sobre su naturaleza y sus riesgos. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Por otra parte, no comparte este tribunal la afirmación del banco apelante de que el contrato no es complejo de comprender, por lo que, no proporcionada por el banco la información pertinente, el error es plenamente excusable, ya que, lejos de lo que sostiene el banco, no se podría haber evitado con una actitud diligente, si se entiende por tal la simple lectura del contrato. Como dicen, entre otras, las sentencias de este tribunal de 19 octubre 2012 y 5 marzo 2013 , la permuta financiera de tipos de interés o, en la terminología anglosajona, swap (intercambio), empleándose igualmente la expresión 'IRS' (Interest Rate Swap), es un contrato atípico, pero admitido en virtud de la libre contratación ( art. 1255 CC ), bilateral, esto es, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático, con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra, de duración continuada. Estamos ante un 'instrumento derivado', es decir, un producto financiero cuya principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice, que se denomina 'activo subyacente' y que puede ser de muy diversa índole. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia invariable y no real (nocional), que no es objeto de entrega, sino que funciona como referencia de cálculo, los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), de tal manera que sobre ese 'nocional' se aplican tipos de intereses distintos, generalmente 'fijo contra variable', durante un determinado período de tiempo, limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Es un contrato de naturaleza aleatoria, ya que, al someterse un contratante al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, las recíprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto, la evolución del tipo de interés de referencia pactado, que determina que nos encontremos ante un producto de riesgo. De hecho, la 'permuta financiera' puede ser meramente especulativa, o actuar como 'cobertura' de otras operaciones, como lo era aquí de un préstamo hipotecario a interés variable.

Se trata, en todo caso, de un instrumento financiero complejo, pues así resulta de la exclusión contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV, en el que se señala que no se considerarán instrumentos financieros no complejos: 'ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley ', entre los que se encuentran los swaps; luego, a contrario sensu,hay que entender que son instrumentos complejos, lo que adquiere especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera contratante. Era, además, un producto novedoso al tiempo de su comercialización en este caso, a principios de 2008, desconocido, desde luego, para la actora y además la contratación tiene lugar a iniciativa de la entidad demandada.

Por todo ello, la desinformación de la cliente del banco sobre la naturaleza y riesgos del complejo producto contratado se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, lo que hace que el prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a la actora, lo que debe llevarnos a acordar el perecimiento de cuántos motivos de apelación han sido invocados en la alzada por la demandada apelante y, consecuentemente, con ello, a que se confirme la sentencia de primera instancia.

Quinto. Por todo ello, procede desestimar el recurso formulado por la parte demandada, incluso en el tema relativo a la imposición de costas procesales de primera instancia, por cuanto no consideramos que en estos momentos concurran motivos suficientes, las dudas de derecho que contempla el art. 394.1º LEC , que aconsejen su no imposición, como se interesa por la entidad recurrente, en atención a la doctrina jurisprudencial existente actualmente sobre la cuestión. Por ello procede confirmar la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña en fecha 2 de febrero de 2015 , en el juicio ordinario nº 391/2014 de los que dimana el presente rollo de apelación, y confirmamos dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se ordena que se le dé su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.