Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1150/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00163/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0007925 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1150 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 160 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Arcadio

Procurador: MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO

Contra: Noemi

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 160/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Arcadio , representado por la Procuradora Doña María Concepción Puyol Montero.

De la otra, como apelada-demandante Doña Noemi , representada por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rueda López, en nombre y representación de Doña Noemi , contra D. Arcadio , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas con carácter provisional por auto de 5 de mayo de dos mil once, cuya vigencia se declara expresamente por razón del divorcio decretado, imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante la pensión compensatoria señalada en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente resolución que igualmente se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Arcadio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Noemi escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estime la demanda reconvencional y alega entre otras consideraciones que está pendiente la liquidación de la sociedad de gananciales y refiere que estando ya jubilada la demandante ha contado con servicio doméstico y señala que la demandante decidió salir del domicilio para residir con su madre siendo decisión consensuada que el recurrente quedara en el domicilio familiar , ya que siendo - argumenta- la intención del hijo común seguir viviendo con su padre la vivienda idónea es la familiar.

Por su parte Doña Noemi pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la pensión debería ascender a 3500 euros al mes y señala que dicha dedicación ha permitido a D. Arcadio ascender y obtener unos emolumentos que difícilmente hubiese obtenido de no haber contado con la ayuda de la recurrida y recuerda que no hay acuerdo .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección sin duda no consta acreditado en la medida en que el hijo común es ya mayor de edad y por sus circunstancias personales y económicas no es beneficiario de la pensión alimenticia por lo que solamente cabe valorar la posición de uno y otro cónyuge , y teniendo en cuenta los recursos económicos de ambas partes y que se desglosaran en el fundamento jurídico posterior la Sala no encuentra razones para modificar el acertado y ajustado criterio de la sentencia apelada habida cuenta que se establece un uso alternativo de la vivienda no existiendo prueba cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., de que el interés más necesitado de protección esté representado en el ahora recurrente siendo por otra parte, necesario que se establezca una medida sobre el uso y disfrute de la vivienda , en esta forma alternativa a fin de evitar eventuales situaciones de conflicto derivadas de lo no asignación a ninguno de los litigantes, de lo que constituye un bien común.

Se confirma así la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestiona la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa ahora recurrida cuenta con 53 años de edad como nacida el 7 de enero de 1959 habiendo contraído matrimonio el 2 de mayo de 1981 del que nació un hijo el 23 de febrero de 1982, debiendo recordar que la misma cuenta con una Pensión de jubilación de clases pasivas desde el año 2000, habiendo recibido el año 2009 abonos de 23.290,96 euros con descuentos de 2627,19 euros en tanto en cuanto el IRPF de la misma anualidad del interesado asciende a unas retribuciones dinerarias de 100.778,34 euros con retenciones de 32.857,16 euros y unos gastos deducibles de 2412,72 euros, certificándose en el mismo sentido por el apoderado de Administración de personal del BBVA que en el año 2010 percibió 81.230,50 euros de rendimiento como retribución dineraria , una retribución en especie de 1193,35 euros , y una retribución diner. Extraordinaria de 15.670 euros, siendo este concepto variable, y cantidades por IRPF de 26.277,21 euros, 397,29 euros, y 4715,10 euros;

En el año 2009 se certifica por la empresa empleadora los datos que se han señalado en la declaración fiscal de dicha anualidad.

El propio interesado en el acto de la vista oral señala que tiene la gestión de los edificios de Madrid y de la sede de Bilbao , y contesta que hace viajes; y pone de manifiesto que el sueldo que percibe lo aportaba, y aclara que la ocupación que tiene requiere que ha de terminar la jornada laboral, respondiendo que en consecuencia, a veces, trabaja los sábados y domingos, señalando que en casa siempre ha tenido alguien que ha cuidado de ello, e indica que el no tenía la misma posibilidad de atender al cuidado de la casa, afirmando que el otro piso está vacío desde hace unos 6 meses.

También en el trámite del interrogatorio quien ahora es apelada - en este procedimiento - señala que se fue de casa por malos tratos, insultos.

Y respecto de aquellos datos económicos señalados ya respecto de la parte demandante consta que la ahora apelada tiene un rendimiento neto del IRPF del año 2008 de 23.106,30 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 2.798,26 euros , importes éstos como los antes indicados claramente inferiores a los que sigue percibiendo el recurrente , lo que mantiene intacto el desequilibrio en su día reconocido y susceptible de reparación con la pensión que ahora se discute.

Es claro, por lo tanto, que dicha situación económica no avala más que el acierto y pertinencia de la resolución apelada que por ello ha de ser confirmada, rechazando así este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Arcadio contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 160/11 , entre dicho litigante y Doña Noemi , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.