Sentencia Civil Nº 163/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 640/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00163/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 163/2009

En PONTEVEDRA, a treinta de Abril de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 423/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados (Rollo de Sala número 640/2008) en el que son partes como apelante: Dª Evangelina ; y como apelado: D. Adrian , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de septiembre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando la excepción procesal de falta de legitimación activa esgrimida por la representación de D. Adrian frente a la demanda deducida en su contra por la representación de Dª Evangelina , sin entrar a conocer del fondo de la litis, declaro que debo absolver y absuelvo en la instancia al demandado de las pretensiones deducidas en su contra en la presente litis, con imposición al actor de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Evangelina , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Adrian .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de diciembre de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los sustanciales contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia de juicio ordinario apelada absolvió al demandado Adrian sin entrar al fondo de la litis -acciones negatorias de paso y acueducto, ejercitadas en demanda con invocación de arts. 348, 539, 540, 557 ss. y concordantes CC- al estimar la falta de legitimación de la actora Evangelina , actuante en representación de su hermano Demetrio .

SEGUNDO.- Es sabido que la partición es un título legítimo pero no suficiente para justificar el dominio en el caso de que los bienes no se hallen inscritos a favor del otorgante y no se haga referencia a ningún título escrito confirmativo -SS. TS. 11-5-1987 y 3-6-1989 -, de suerte que no basta el coheredero adjudicatario con basarse en partición, sin que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado de cuya propiedad se trata -SS.TS. 29-6-1996, 16-5-2000 y 10-5-2001 , ponderadas en SS. de esta Sección dictadas el 19-12-2007 y 14-1-2008 -.

Tampoco hace dicha prueba el Catastro, valorable como simple indicio de pertenencia - SS TS 25-4-1977 y 30-9-1994 -.

Cierto que, como explica S. AP Pontevedra (Secc. 1ª) 12-7-2007, a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio, la acción negatoria de servidumbre no exige, por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical, flexibilizándose aquél carácter de "probatio plena", bastando su condición de poseedor en concepto de dueño. Ahora bien, tal flexibilización en el requisito del dominio no exime de que quede acreditado, ahora ya de forma plena, la posesión real e inmediata de la finca y que la misma se realiza a título de dueño.

TERCERO.- La parte demandante señala como título de dominio la escritura de adjudicación de herencia otorgada el 11-2-2005, en cuyo apartado de "título" se señala testamento otorgado el 22-6-1951 y posterior adjudicación en cuaderno particional de fecha 26-12-1954.

Pues bien, la copia del testamento de 1951 otorgada por el ascendiente Hugo , aportada a fs. 292 ss, no hace alusión ni descripción de la finca CASEIRAS denominada en demanda. Y, requerida al efecto, la actora Evangelina no presenta el relevante cuaderno particional del año 1954, declarando sorprendentemente en juicio que no lo aportó, aunque "lo tiene en su poder", porque "estaba deteriorado y apenas se ve" y porque así se lo recomendó su abogada.

A mayor abundamiento, también explica Evangelina en Sala que su hermano representado, Demetrio , vive en Tenerife, lo que impide concluir la exigida posesión real, inmediata y en concepto de dueño, del inmueble en cuestión, bastando lo argumentado para refrendar la estimación de la falta de legitimación activa excepcionada, sin necesidad de entrar a analizar el condominio sobre la finca, defendido en juicio por la pariente Sra. Ángela .

CUARTO.- Aun salvando dicho esencial defecto de legitimación tampoco prosperarían las acciones negatorias de servidumbres ejercitadas, pues se prueba con firmeza en juicio la antigüedad de la existencia y uso pacífico del camino litigioso que atraviesa la finca actora, en beneficio de otras propiedades de la zona, con pleno conocimiento y consentimiento del padre de los hermanos demandantes, Demetrio , quien, de modo personal y en el curso de reunión de propietarios afectados celebrada en el año 2001, aceptó y consensuó la mejora en anchura y pavimento del controvertido camino en su configuración recogida con toda claridad en fotografías incorporadas a informe del perito judicial Sr. Jose Ignacio (fs. 324 ss. ratificados), técnico que, sin descartar otras posibles entradas, señala en juicio el camino litigioso como el acceso natural de la parcela NUM000 actora.

Es decir, el pacto aceptado por el padre de los recurrentes, así como la anterior permisión del paso desde antiguo -probado mediante testifical en juicio de los vecinos, propietarios y pariente, Srs. Ángela y Felicisimo -, constituirán acuerdo verbal y actos concluyentes en orden a poder razonablemente colegir la operatividad jurídica de las servidumbres de paso y acueducto enjuiciados, conforme a teoría de constitución jurisprudencialmente reconocida -por todas, STSXG 26-1-2002 y SS. AP Pontevedra (Secc 1ª) 12-5-2003, 25-1-2005 , citadas por esta propia Sección en S. 26-2-2007 -.

Decaerá, en suma, la apelación.

No entra el Tribunal en valorar el contenido de la prueba complementaria -documental y testifical- propuesta extemporáneamente por la parte demandada al inicio de la vista de juicio, en relación con el juicio de mayor cuantía 37/1973, y con clara vulneración de los arts 429.1, 269, 270, 272 y concordantes LEC, al no tratarse de hechos nuevos o sobrevenidos, ni vislumbrarse la razonabilidad del desconocimiento alegado en Sala por la parte.

QUINTO.- Pese a la completa desestimación del recurso concluida, se tendrá en consideración la incorrecta admisión de prueba reseñada para no hacer pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Evangelina confirmar en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 18 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados , sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.