Sentencia CIVIL Nº 1626/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 12/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01626/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2019 0004427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001239 /2019
Recurrente: GRUPO SANTANDER
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido: Ariadna
Procurador: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado: NIEVES IBAÑEZ MORA
S E N T E N C I A NÚM. 1626/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001239 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2020, en los que

aparece como parte apelante, GRUPO SANTANDER, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ANA TARTIERE LORENZO, asistido por el Abogado D. BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte apelada,
Ariadna , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ, asistida por
la Abogada Dª. NIEVES IBAÑEZ MORA, siendo el Magistrado ponente Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 7-11-2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cecilia López-Fanjul, en nombre y representación de D.ª Ariadna , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A.: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, en lo referente a los gastos y comisión de reclamación de posiciones deudoras, y de la 6ª, de intereses de demora, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de mayo de 2001 2.- Se condena a la demandada abonar a la parte actora 249,84 euros por gastos de Notaría, 168,45 por Registro de la Propiedad y 69,71 por gestoría, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25-09-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada en el presente procedimiento recurre en apelación la sentencia dictada, con base en los siguientes motivos: prescripción de la acción de restitución de cantidades; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula que establece comisión por reclamación de posición deudora; e, incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas en concepto de gastos, al no ejercitar la actora la acción correcta.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, debe rechazarse, en primer lugar, la prescripción de la acción de restitución de cantidades.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos, pareciendo apuntar en el mismo sentido la reciente STJUE de 16 de julio 2020, parágrafos 91 y 92 en particular), manteniéndose incluso otros criterios minoritarios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.



TERCERO.- En segundo lugar, es pertinente valorar la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Al respecto de esta cláusula, la STS 566/2019, de 25 de octubre, en sintonía con lo que se mantenía de modo uniforme en esta Audiencia, ha establecido: 'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, figura una comisión por reclamación de posiciones deudoras en una cantidad fija (9 y 15 euros). Y, dicho esto, resultaría que tales comisiones se cobran de modo automático, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que tampoco se justifique, en modo alguno, su proporcionalidad. Tal y como está redactada la cláusula litigiosa, la comisión por reclamación de posiciones deudoras se devenga con independencia de los servicios que se presten. Y, en tales circunstancias consideramos que la cláusula cuestionada es abusiva por provocar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, tal y como señala el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Esta cláusula está asimismo contemplada como abusiva en el artículo 87.5 LGDCU en cuanto que prevé el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Por consiguiente, se trata de una cláusula nula.

Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia del TJUE y del TS en el sentido de que la no aplicación de la cláusula no impide su declaración de nulidad cuando se considere abusiva.

En consecuencia, procede rechazar, también en este punto, el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Finalmente, viene a denunciarse la incongruencia de la sentencia al acordarse la restitución de gastos con base en una acción no ejercitada al demandar (enriquecimiento injusto o pago indebido), motivo que, asimismo, debe rechazarse conforme pasa a razonarse.

La parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, con base en tal nulidad, interesa la restitución de las cantidades abonadas por gastos. En consecuencia, con independencia de cuál sea la norma aplicable al caso y fundamento de tal restitución, cuya dificultad de identificación reconoce el propio Tribunal Supremo, la sentencia dictada no se aparta de la causa de pedir invocada al demandar, ni de la petición efectuada, no causando indefensión alguna a la parte demandada que se defiende de las consecuencias solicitadas, la restitución en definitiva, sin incurrir en incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC).

Por otra parte, la restitución de cantidades es consecuencia del principio de efectividad del derecho comunitario en materia de consumo. El artículo 6.1 de la Directiva 13/93 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula nula, de tal modo que la restitución, como efecto de la nulidad, habría de aplicarse incluso de oficio, sin que sea necesario abundar aquí sobre el relativismo de los principios clásicos de dispositividad y correlativos que rigen en esta materia.

Finalmente, cabe señalar que, de la propia doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa, resulta la realidad de lo anteriormente expresado, acordándose la restitución con independencia de cuál haya sido la concreta acción ejercitada.

Procede, en definitiva, desestimar también este motivo de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- En relación a las costas de este recurso, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se han dejado expresadas sobre la prescripción de la acción de restitución y la existencia de pareceres discrepantes, de la que son muestra también las resoluciones citadas por la recurrente, se acuerda no hacer especial pronunciamiento ( artículos 398.1 y 394 de la LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 1239/2019, la que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.